建筑工程分包 小包工头问题.doc

准确把握建筑施工企业工程层层非法分包转包导致欠薪的责令支付对象。建设领域工程（主要指依照《建筑法》第2条、第81条规定的建筑工程，不包括家庭装修、门面装修等装修工程）层层非法分包转包，甚至将工程转包给不具备用工主体资格的包工头，发生欠薪该如何确定支付劳动报酬的责任主体，劳动保障监察执法实践中存在着三种不同的观点。 第一种观点认为，具备用工主体资格的建筑施工企业是支付劳动报酬的责任主体，只责令建筑施工企业支付。其主要依据是：《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电〔20〕号）第三点：因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿拖欠的农民工工资责任《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第三点：“企业必须严格按照《劳动法》《工资支付暂行规定》和《最低工资规定》等有关规定支付农民工工资，不得拖欠或克扣。”第七点：企业就将工资直接发给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。 第二种观点认为，劳动保障监察的执法依据必须是法律、法规和规章，第一种观点的主要依据只是规范文件，不能作为确定责任主体的法律依据；包工头作为不具备用工主体资格的个人，其招用劳动者导致欠薪，无论其是否卷款逃匿，都应当将包工头认定为非法用工主体直接责令其支付。其主要依据是：劳动保障监察条例》第33条规定：对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。《劳动合同法》第93条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任：劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金：给劳动者造成损害的承担赔偿责任。 第三种观点认为，将包工头作为非法用工主体直接令其支付劳动报酬并不利于维护劳动者的合法权益，特别是包工头卷款逃匿后，很难找到包工头下达支付指令等法律文书：包工头承接工程，实质上属于个人承包经营，应当同时责令建筑施工企业和包工头双方共同支付劳动报酬。其主要依据是：《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。发生上述分歧的主要原因在于如何界定劳动者、包工头与建筑施工企业三方之间的权利与义务关系，如何准确适用法律法规全面履行监察职责等方面出现的偏差，特别是地方立法不一致导致各地责令支付的对象不同，进而影响到犯罪主体的确定。因此，依照罪刑法定的原则，有必要明确并统一各地的做法。认为，建设领域发生欠薪的，责任主体应当明确为具有用工主体资格的建筑施工企业，劳动保障监察机构只能向其下达限期整改指令书。理由如下： 第一、建筑施工企业与包工头非法招用的劳动者之间构成事实劳动关系。包工头雇工表面上看是包工头承揽工程后，自行雇用劳动者施工并约定和支付劳动报酬，似乎形成雇佣关系，但《建筑法》第46条规定：建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业劳动者进出工地必须佩戴建筑施工企业的工卡，接受其安全培训，服从其用工监督管理。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位业务的组成部分。因此，劳动者与建筑施工企业之间形成事实上的劳动关系，不能将包工头认定为非法用工主体或者个人承包经营主体。所谓的雇用关系实质上正是建筑施工企业图以以包代管的合法形式，掩盖其非法目的。第二、不宜将包工头非法承接工程认定为个人承包经营而适用《劳动合同法》第94条规定，追究包工头的连带赔偿责任。依照《建筑法》《建筑业劳务分包企业资质标准》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条具有劳务作业法定资质的承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持等相关规定，从事建筑劳务分包必须是合法的具有资质的企业，包工头不能以个人名义或者挂靠名义承接工程劳务。而依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。因此，《劳动合同法》第94条规定的个人承包经营应该做狭义理解，即特指平等主体之间，而且法律法规没有强制性或者禁止