漫谈宪法与宪政.docVIP

漫谈宪法﹒宪政 ? ? 一、为何要制定宪法？ （一）、基于“人”的主体性 所谓 “人”的主体性就是要回答“人”应当是什么？康德说人是目的而不是手段，说的是人的主体性，意思是每一个人是自主、自决的独立个体，是一个具体存在的意义体、生命体；人不能因成就他人目的而被他人利用，更不能成为国家行为支配的客体，从而使人贬损为非人。 从法理学视角看，人的主体性，或每一个人是自主、自决的独立个体，是“人”按其本质应该是享有基本权利的人。“承认在法律面前作为一个人”(《公民权利和政治权利国际公约》第16条)， “在法律面前，人人都有权被承认是一个人”(《美洲人权公约》第3条)，这里的人是应该享有基本权利的人。由于人的基本权利无法穷尽列举，就用自由、尊严予以概括。 约翰·洛克认为， 个人权利与生俱来，源于人的“本性”，出自于“自然”，人生而拥有平等、自由、自主、自卫、生命、财产等人类“自然权利”，这些权利人所共有，不可剥夺，谁侵犯了这些天赋权利，谁就有权自卫和反抗。“谁使人流血，亦必使他流血”。 个人权利是一种天然权利，它先于国家的权力。他认为，根据自然法，每个人生来就有追求“生命、自由和财产”的权利。美国《独立宣言》指出：“我们认为这些真理是不证自明的，人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”《世界人权宣言》第一条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民和政治权利国际公约》，均在其序言中进一步重申基本人权乃是源于人性尊严的核心价值，即“确认这些权利是源于人身的固有尊严”。1993年第三次世界人权大会制定的《维也纳宣言和行动纲领》也在序言中规定“一切人权都源于人类固有的尊严和价值”。 何谓自由，就是人的天然的或固有的权利。《人与公民权利宣言》第一条规定：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的。”自由是美国宪法的灵魂，也是美国人的核心认知。通过美国宪法文本的确立、200多年宪法实践的维护，自由的核心价值地位在美国社会获得了美国之外的世界很难达到的体认程度。罗斯福“四大自由”：信仰、言论、免于匮乏和恐惧的自由。美国梦的前提是，人必须享有自由，正如美国参议员兰德?保罗（Rand Paul）说，“自由一旦被剥夺，美国梦就会枯萎、死亡。” 何谓尊严，每个人都拥有不受侮辱的权利，则每个人自然都享有尊严。“尊严从本质上讲就是不受侮辱的权利。”日本宪法第十三条：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。”在德国，尊严的内涵是指：“每个人都必须一直被作为他或她自身的目的而对待，每个人的最原初尊严包括认知和实现作为有独立人格的人”。 人之尊严是德国基本法的核心价值，还表明尊严不仅仅关注个体，作为宪法的核心价值，尊严辐射到整个宪政秩序，要求国家不仅要保护它还要努力实现它、尤其是要伸展并保护社会中的弱势成员，如再社会化的罪犯或处于各种不利情境中的人。在此，尊严作为高级法判断并引导着个人与社会。德国联邦宪法法院曾宣示：人类的生命存在何处﹐人性尊严就在何处；而该主体是否意识到自己的尊严并自己知道要去保护它﹐并非是决定性的因素。 1960年代民权运动领袖马丁·路德·金同样把美国的民主核心价值——自由、平等和尊严——视为美国梦的生命源泉。他说：“我们可以争取到自由，因为在我们发出的要求呼声中，有着我们国家神圣的遗产和上帝的永恒意志。……那些被排除在外的上帝的子女……他们是在捍卫美国之梦中最优秀的东西，也是在捍卫犹太-基督教中最神圣的价值，并因此将我们的国家带**主的伟大的源泉，这个深深的源泉是建国之父们在制定宪法和写作《独立宣言》时为我们开掘出来的。”美国梦的核心是它的自由和平等价值——自由不是个人的为所欲为，而是每个人的自我实现和选择如何自我实现；平等不是结果的平等，而是机会的平等。 人作为“人”应当享有权利、自由和尊严，这是人存在的意义或价值。但如何人实在而不是虚无的享有权利、自由和尊严，使人在生活、生产的人类活动中成为实在的真正意义上的人，人类便创造了很多“游戏规则”来确认、行使和保障人的基本价值。当然，“游戏规则”是由人类习惯衍变而来，这就是我们一般所说的法律。 （二）基于人的本质即社会性 人是群居动物，离开群体人无法生存；人的权利具有脆弱性特征，人的自由与尊严易受到他人的侵害、蹂躏乃至毁灭。因此，人需要制定“游戏规则”来界定人与人之间的关系，确认人行使权利的边界；而且还需要得到“组织”的保护，家庭、家族、国家便是按一定的游戏规则建立的这样的“组织”。 （二）、基于人性恶的假设 但是，人类设计的某些“组织”违背了人类设计这些“组织”的初