不当劳务派遣和管制.docVIP

不当劳务派遣及其管制 郑尚元 中国政法大学 　　一、现象奇异与派遣失当 一 劳务派遣非正常繁荣及其背后。《劳动合同法》关于“劳务派遣”的特别规定受到了特别关注，较之一般用人单位与劳动者形成的劳动合同关系而言，劳务派遣之“特别”并未表现出其可有可无或边缘化。“随着《劳动合同法》即将实施，最近，出现了劳务派遣井喷之势，不光是企业，在一些行政事业单位，包括大学、医院中，都出现了因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。” [1]上述表明，目前，劳务派遣正向行政机关、事业单位等非经营性单位扩散，即这些单位中的部分劳动者乃是派遣劳动者，而非这些单位的员工。至于企业使用派遣劳工范围更为宽泛，而劳务派遣业界更是肆无忌惮，花招迭出，该领域呈现出一片“繁荣”景象。 二 现象归类——不当派遣之乱象。准确地说，真正以“劳务派遣”为名而名正言顺雇用、使用派遣劳工的用人单位和劳动者并没有具体数字，但是，其实质等同于劳务派遣，甚至较之前者更为令人担忧。以笔者掌握的资料和分析，可以大致将目前劳务派遣之实质进行归类： 　　1.隐名派遣。所谓隐名派遣，即从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务。此类机构和组织可谓纷繁复杂，名称各异，例如人力咨询服务、人力顾问、物业、人事代理、人事外包服务、人才市场服务等名称注册之经营组织，以较少之注册资本注册而成之一般公司。这些机构肯定资本较少，不可能大规模雇用劳工。实质上，此类机构多与具体、真实、拥有资产、场地之用工单位勾结，形成事实上之派遣，这些机构资本较少，腾挪灵活，以免除劳动法上之义务或放胆于劳动法上之法律责任。 　　2.自设派遣。《劳动合同法》第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”上述规定具有限制自设派遣机构的立法意图，但是，《劳动合同法》颁布之前，此等自派行为时有发生;以目前法律规制之力度，即发生自派行为之后所承担的法律责任而言，自设派遣仍是不当派遣的一类。 　　3.虚拟 合谋 派遣。所谓的虚拟派遣或合谋派遣，即员工原本为直接雇用劳工，但是，该员工之用人单位私下与劳务派遣机构或隐名派遣机构合谋，刻意地强迫劳工转变身份，即强迫劳工与本用人单位解除劳动合同 辞职 ，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构或隐名派遣机构签订劳动合同，形成“旱地拔葱”式的劳务派遣转换。此等派遣现象并不少见，多数为用人单位强迫劳动者所为，不转换派遣身份即遭辞退。 　　4.派遣组织公营化。“有数据显示，目前我国劳务派遣公司有26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%。” [2]笔者一直关注该问题，即公营劳务派遣的问题。“部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成‘国有’劳动派遣机构，这些机构大多与行政机构有着千丝万缕的关系，甚至，行政机构从中提取相应的利润。这些机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型，直接或简捷经办劳动派遣机构，有些‘国有’劳动派遣机构利用行政公力资源，强行推行劳动派遣，甚至以扩大就业之名，行谋取部门利益之实。” [3]国有企业，拥有资本、场地、技术等各类要素，尚需改制，其摆脱政企不分，效率低下、易形成权利寻租现象，而没有资本的劳动派遣业值得国家直接开发吗?如果直接开展，是否以不剥夺劳动者中间差价为前提、专门为人民服务呢 5.其他。其实，现实生活中的奇异派遣各式各样，难以揣测其经营方式。《劳动合同法》之法律实践展开之后，会逐步暴露出来。 三 动因与选择。劳务派遣之所以超出立法者、学界的预想，在《劳动合同法》相对严格规制的情形下“顶风作案”、“逆市操作”，该行业呈现出异常之“繁荣”景象，必然有其深刻的原因和值得反思的空间。其中蹊跷大约归因于如下几点： 　　1.利益驱动。随着对劳务派遣的认知，劳务派遣经营机构，无论是名正言顺的劳务派遣机构，还是隐性劳务派遣机构皆从经营人力中获取了相应的利润，这种无须多少投资、无须建厂房、无须买设备、无须出产品，仅仅需要公关和联络的行业，对于经营者而言属于无本获利或少本多利的行业，属于没有多少经营风险，民事责任能力有限的特殊行业。因此，该行业的产生与发展属于经济成本最低的行业，利益驱动部分经营者将视角转向该领域，此乃利益驱动之一环。此外，作为传统雇主之用人单位，资本与劳动作为最基本经营要素存在了几百年，很少有人想象没有资本存在的经营，也很少有人想象没有劳动力的企业。然而，劳务派遣的简捷用人方式迅速使传统雇主认识到除资本可以融资外，劳动力亦可融动——融劳，即通过外界力量使人工成本有所降低，使劳动力与企业之间的关系如同资本与企业一样存在一定距离，按照“距离产生美”的通例，在本企业工作的劳动者不属于本企业员工。这些劳动力既能一如既往地提供劳动，又不需要直接