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诉前自行鉴定行为的法律分析 2008-7-17 15:4 来源：法律教育网　 【大 中 小】【我要纠错】 ——从建设工程合同欠款纠纷中一方当事人诉前自行委托审计谈起 　　关键词: 诉前/自行鉴定/鉴定结论/证据 　　内容提要: 近年来，在建筑行业的工程建设合同欠款纠纷层出不断。在此类案件中，一方当事人自行委托造价咨询单位对工程竣工结算进行审计的情况时有发生，对于这种诉前自行委托而产生的审计报告在诉讼或仲裁过程中应当如何对待，一直是实务界争议不断的问题。本文从一方当事人诉前自行委托工程造价单位进行审计这一行为的定性入手，进而分析了诉前自行鉴定的结论在诉讼中的法律地位，并对仲裁程序中出现的有关问题进行了讨论。 　　引言 　　根据《合同法》的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。因此，工程价款的结算是牵涉到承包人与发包人切身利益的重大问题。在正常情况下，施工企业按照合同规定的内容全部完成所承包的工程，经验收质量合格并符合合同要求之后，应向发包方提交竣工结算文件进行最终工程款结算，发包方在收到竣工结算文件后的约定期限内进行审核、予以答复。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认后即作为核定建设工程造价的依据。但是，在现实生活中，常常发生工程竣工结算文件无法得到双方认可的情况。为了解决这一纠纷而使工程决算能够得以顺利进行，一方当事人常会自行委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核，并要求以“审计报告”作为双方核定建设工程造价的依据，而另一方当事人则对此报告不予认可。如果双方当事人将此建设工程合同的纠纷诉诸法律的话，审计报告就会作为证据材料提交法院，那么这种自行委托而由工程造价咨询单位出具的竣工结算审计报告，在诉讼中的法律地位应当如何确定无疑成为了实务界和理论界非常重要的问题。下面我们将对这一问题进行探讨。 　　一、一方当事人诉前自行委托工程造价单位的行为定性 　　对于上述一方当事人自行委托工程造价咨询单位的行为进行定性的话，笔者认为是一种鉴定行为，且是一种诉讼进行前的自行鉴定行为。 　　首先， “鉴定者，乃为取得事实认定之资料也，即使具有特别常识经验之第三人，就其事实陈述所判断意见之称谓。”[1]也就是说，鉴定是指为了解决人们在日常生活、工作和法律纠纷中面临的专门性问题，而委托专业性的检测机关、部门或相关专家进行检验、评价与判断，从而为争议问题的解决提供依据而从事的一项活动，有学者亦称之为“科学鉴定”。对于一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行工程结算审计的行为，其目的是为了解决建设工程造价这一专业性问题，从而委托中介组织或咨询服务机构，对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造价成果文件，来为解决问题提供依据而从事的活动。因此，将该行为定性为鉴定行为在我国法律界已是通说。 　　那么，该行为是一种什么样的鉴定行为呢？事实上，我国法律中常出现的是“司法鉴定”这一概念，对于这一概念的准确内涵，我国理论界和实务界一直存在着争论，这一争论集中体现在当事人是否具有鉴定委托权的问题上。由此学者们在对鉴定问题的研究中，为了对现实生活中的法律现象加以概括而引出了“自行鉴定”的概念。关于自行鉴定的概念，最先是由最高人民法院司法鉴定中心的何颂跃博士加以概括的，后来其他学者在此基础上进行了修正，目前的观点基本是一致的。所谓“自行鉴定”，是指公民、法人、其他组织对在日常生活、工作中产生争议的专门性问题委托专业性的检测机构或相关专家进行检验、评价与判断，从而为争议问题的解决提供科学依据而从事的一项活动。[2]以提起诉讼为时间分界点，自行鉴定可以划分为“诉前自行鉴定”和“诉中自行鉴定”。所谓“诉前自行鉴定”，是指当事人在日常生活中为了解决专门性问题，而委托鉴定机构进行鉴定，在日后发生纠纷时将此鉴定结论提交法庭作为证据的活动。从对上述概念分析可以看出，本文所要讨论的一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行审计的行为是在诉讼前进行的，当事人进行鉴定时并非是基于向法庭提供证据的目的，并且该鉴定委托权的行使显然不是通过法院的职权行为而实现的，其无疑是属于“诉前自行鉴定”的范围。 　　对于该行为定性后，我们必须要面对这样一个问题:当诉前自行鉴定的结论被作为证据材料提交法院时，法庭对此应当采取什么样的态度呢？为了解决这一问题，笔者现结合一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行审计的行为，对诉前自行鉴定的结论在诉讼中的法律地位讨论如下。 　　二、诉前自行鉴定结论在诉讼中的法律地位分析 　　一方当事人自行委托工程造价咨询单位进行的诉前自行鉴定所得出的鉴定结论，在随后的诉讼中被作为证据材料而提交法院时，对此证据材料的认定态度牵涉到诉前自行鉴定结论在诉讼中的法律地位问题，并关乎当事人举证责任的分配，在诉讼中有着至关重要的地位。对此问题，一种观点认为法院应当