《论法律方法及其复杂适用的顺位2016年论文》.pdfVIP

山东大学学报 (哲学社会科学版) 2015年第4期第062—075页 论法律方法及其复杂适用的顺位 谢 晖 摘要 ：法律方法可分为通用法律方法和特用法律方法。在高级司法 中，不 同的通用法律方法能够 、甚至必 须复杂适用，才能取得法律方法的技术效果 。特用法律方法和通用法律方法之 间，必须复杂适用 ，即司法 中没有通用法律方法的前置 ，特用法律方法就不能启用。至于不 同的特用法律方法 ，在 司法中既可 以单独 适用，也可以和其他特用法律方法一起复杂适用。上述各类法律方法在司法 中不 同的复杂适用，也会形成 诸 法律方 法的不 同适用顺位 。 关键词 ：法律方法；通用法律方法 ；特用法律方法 ；复杂适用；适用顺位 法律方法作为一个体系或系列 ，其司法适用既可能是某一种法律方法的单独适用 ，也可能是多种 法律方法的复杂适用。法律方法的单独适用不存在什么顺位 问题 ，但其复杂适用有没有适用顺位的 规定性问题?很值得专 门研究。对此 ，笔者在 《论司法法律方法的复杂适用》一文中，已经原则性地提 出了法律方法在司法 中复杂适用的顺位问题①，但并没有认真展开论述 。其实在这一原则之下，至少 还有如下问题需要继续追问：在案件事实和法律方法的适用之间，存在不存在不同法律方法适用 的顺 位问题?换言之 ，当一例案件面临多个法律方法时，法律方法有没有适用顺位的规定性?如果在法律 方法的复杂适用上存在着顺位关系，那么，这种顺位关系是 比较稳定 的、具有规律性的适用顺位吗? 这些都是本文拟解决的主要问题②。 一 、 法律方法研 究的问题意识及其反思 在近十余年我国的法学研究中，法律方法研究可谓显学之一。这表现在如下多个方面： 首先 ，从法律方法研究的成果和相关学术会议看。在 国内陆续出版了以书代刊的系列学术刊 物③和学术丛书④，而学者个人以单本方式出版或发表的法律方法论著与论文更是不计其数。自2003 年起每年一度的全国法律方法研究学术报告⑤，大体能反映近十年来相关学术研究的基本面貌。不但 收 稿 日期 ：2015—03—01 作者简介：谢晖，中南大学特聘教授，博士生导师 ，哲学博士 (长沙 410083)。 ① 参见谢晖：《论司法法律方法 的复杂适用》，载 《法律科学2012年第 6期 。 ② 本文有关法律方法体系的论述，基本上是根据拙作 《法律哲学》一书中提 出的有关法律方法 的体系及 内容而展开的。具 体而言，它有三组共九种法律方法。第一组针对的是法律的意义模糊及其救济方法 ，包括法律解释、法律推理和法律论 证，第二组针对的是法律的意义冲突及其救济方法 ，包括效力识别 、利益衡量和事实替代；第三组针对的是法律的意义空缺 (法律漏洞)及其救济方法，包括类推适用、法律发现和法律续造 (参见谢晖：《法律哲学》，长沙：湖南人民出版社，2009年)。 ③ 主要有 《法律方法与法律思维》，由葛洪义主编 ，从 2002年开始，分别由中国政法大学出版社和法律出版社等不定期出版 ， 已出版 8辑 ；《法律方法》，由陈金钊、谢晖主编 ，从 2002年开始 ，由山东人民出版社出版，已经出版 14卷。 ④ 学术丛书主要有舒国滢主编：“法学方法论丛书”，中国政法大学出版社 ；陈金钊主编：“法律方法丛书”，山东人民出版社 ； “法律方法文丛 ”，北京大学出版社 ；孔祥俊主编：“法律方法与应用法学文库”，人 民法院出版社；张斌峰主编：“法哲学与 法学方法论丛书”，中国政法大学出版社。另外，在谢晖等主编的 “法理文库”(山东人民出版社)、“公法研究”(山东人民 出版社)、“民间法文丛”(中国政法大学出版社)、“法意文丛”(厦门大学出版社)等系列学术丛书中，也收入了三十余本关 涉法律方法或规范法学的学术著作 。 ⑤ 参见陈金钊、焦宝乾主编：《中国法律方法论研究报告》，北京：北京大学出版社 ，2012年 。 62 论法律方法及其复杂适用的顺位 如此，相关研究者有组织地以此为专题开展了系列学术交流活动 ，除 了已成规模 ，并在一定程度上形 成学术定制的 “全国法律方法论坛”①、“全国法律修辞学论坛”②之外，由中国逻辑学会法律逻辑学研究 分会和中国语言学会法律语言学研究分会举办的相关学术会议，主题每每和法律方法关联甚紧。 其次，从法律方法研究的学