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2008 年第 10 期 政法 社会学 试论商事惯例的司法适用 ——— 一个经济法学的视角* 周林彬 王佩佩 摘 要 商事惯例作为社会自生自发的内部规则， 背后隐含着重要的经济、 政治、 社会、 文化和法律意 [ ] 义。 本文从我国司法实务出发， 借鉴国外理论与实践， 运用经济法学的方法及理论， 从商事惯例司法适用的 意义、 现状、 实体标准、 适用程序方面， 提出完善我国商事惯例制度的司法适用对策。 关键词 商事惯例 法经济学 司法适用 [ ] 〔中图分类号〕D923.99 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕 1000-7326 （2008 ） 10-0066-07 商事惯例作为社会自生自发的内部规范， 背后隐含着重要的经济、 政治、 社会、 文化和法律意义。 然而其天生的滞后性和演变的渐进性的 “ 固有缺陷”， 必须通过司法的能动作用来克服， 此时将经济分 析方法引入司法适用具有重要实践意义。 因此， 针对商事惯例在我国商法理论， 特别是司法适用实践中 的严重 “缺项”， 本文运用经济法学的理论和方法， 通过对商事惯例在实施过程中的效益的动态分析和 实证研究， 提出完善我国商法体系的若干司法改革建议。 一、 我国商事惯例司法适用的现状及成因 （一） 我国商事惯例司法适用的特点 商业世界中存在形式多样的商事惯例， 正是由于商事惯例的高效性， 使得它没有太多进入司法领域 的必要， 然而即使在有限的司法适用中， 商事惯例在我国司法审判中也仍存在很多问题， 最突出的问题 是法院对其适用非常少。 据笔者主持并参与最高人民法院2007 年重点调研课题 “ 民俗习惯在审判中的 运用” 的调研过程中发现， 我国各级民事法庭对于习惯 （惯例） 在审判中的运用主要有以下几个特点。 第一， 基层法院用得多， 高层法院 （中级以上） 用得少。 笔者对从中国法院网和最高人民法院公报 上搜索到的关于商事惯例的 个典型案例进行了统计分析， ① 根据统计结果 （见表 ） 可看出， 我国 62 1 法院适用商事惯例判案主要集中于基层法院 （ 占65% ）， 中级法院和高级法院的审判过程适用商事惯例 的不多 （ 占32% ）， 最高人民法院就更少了， 笔者目前仅检索到两个典型判例。 ② 第二， 作为说理手段的多， 作为判决依据和证据的少。 法官在审判过程中如何运用惯例？ 是将其作 为一般证据还是作为判决依据， 抑或是解决纠纷的方法？ 根据笔者调研中发放的调查问卷统计所得的数 * 本文系2007 年最高法院重点调研课题 “ 民俗、 习惯在审判实践中的作用” 的中期研究成果之一。 作者简介 周林彬， 中山大学法学院教授； 王佩佩， 中山大学法学院民商法专业硕士研究生 （广东 广州， 510275 ）。 笔者在中国法院网的案件大全中搜索 “交易习惯” 和 “商业惯例”， 搜出 个案例， 其中真正涉及交易习惯争 ① 64 议的有 个， 案例来自全国各地各级法院的审判， 时间从 年 月至 年 月， 最高级别是最高人民法院。 60 2002 4 2007 7 ②参见最高人民法院民事判决书 (1999) 经终字第361 号 “河北省张家口市宁远钢厂与辽宁省鞍山钢铁集团公司拖 欠货款纠纷上诉案”； 最高院 （ ） 民四终字第 号 “ 中行