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毕 业 论 文 题 目 论行政自由裁量限度的动态性 【摘要】在实际世界中，绝大多数的行政行为并没有受到司法审查，而且其中相当一部分行为的性质决定了它们不可能受到有效的司法控制。传统的行政法学过分注重“法”的 这一面，全部的注意力都放在立法与法院，以至于忽视了问题的另一面，即行政机构在许多情形下都具有很难受到控制的自由裁量权。行政自由裁量权及其法律控制 的可能性问题是行政法治的根本问题，因为有关司法审查的标准与力度的问题在本质上就是如何对待行政自由裁量权。 【关键词】行政自由裁量权；司法审查；法律控制 一、引言 根据传统的法治理念，“国家应该是被法律统治的国家，这是现代发展的格言与真正动力。它应该以法律的形式，准确规定并坚定保障其效力的方向与限制，就如同 它在保护公民自由中那样，且不应在适当属于其法律权能范围之外作为国家政策寻求实现或施加伦理观念，换言之，限制应限于绝对必需。”{1}207在美国司 法部的大楼上刻着下列文字：“暴政始于法律之中止。”言下之意，在法律不再能够发挥作用时，人治与专制就开始了。 然而，由于其内在限制，法律无论如何也不可能取消行政自由裁量权。这首先是因为语言工具本身的限制。在某种程度上，立法词汇的含义必然是模棱两可的，因而 受制于见仁见智的解释。即使语言工具可以达到绝对的精度，立法代表也因为其有限的知识能力和预见能力，而不得不把一部分制订政策的立法权力委托给行政机 构，由后者在实施过程中自由地实现立法精神。有时候，立法文字故意模棱两可，以便不同意见达成协议。这些原因造成了行政立法中充斥着“适当”、“方便”、 “必要”、“有利”、“有害”、“公平”、“可行”、“合理”、“安全”或“充分”等字眼，而它们的意义被留待行政机构在实施立法的过程中加以解 决。{2}30例如美国的国会授权联邦通讯委员会（FCC）按照“公共便利、利益或必要性”调控全国的波段使用，而没有提供任何有意义的指导。有学者戏 称，假如摩西（Moses）当年知道委代的窍门，他怎么也不会肯接受定义得相当准确而有时会带来不便的《十戒》。{3}314因此，“生活中意外事件的多 变性经常只能被适用灵活与未受定义的法律概念的立法机构妥善处理，行政然后根据个案需要适用法律概念”。{1}210 传统的法学太注重“法”的这一面，全部的注意力都放在立法与法院，以至忽视了问题的另一面，即行政机构在许多情形下都具有很难受到控制的自由裁量权。在实 际世界中，绝大多数的行政行为并没有受到司法审查，而且其中相当一部分行为的性质决定了它们不可能受到有效的司法控制。一个小孩扔石块打碎了居民的窗户， 但其父亲的权势使之免于处分；公司排放污染环境，和行政机构“私了”而免于法律规定的处罚；合法的福利申请遭到拒绝，而当事人因无知而没有利用法律捍卫他 的权利；两个银行出纳员贪污，检察官起诉了其中一个，而不起诉另一个；两个公司在市场上相互竞争，其中一个得到政府的大量补贴，而另一个却没有资格起诉政 府的这种做法，因为它的利益并没有受到“损害”——这些事情每天都可能发生，并且确实发生着。不论是在中国、美国还是欧洲，每年都有数不清的行政行为，但 即使在法治国家，受到司法监督的行为也不过总数的1—2％。{4}5因此，美国行政法学家戴维斯教授曾指出：“在世界上所有发达国家，正义更多地主持于法 庭之外而非之内。”{4}1这句话只是道出了英美普通法学界可能不愿承认的一个事实。行政法学需要调查与研究占总数98—99％之多的没有受到司法审查的 行为。 本文以美国行政法为视角，专门讨论行政自由裁量权及其法律控制的可能性。事实上，这个问题也是行政法治的根本问题，因为有关司法审查的标准与力度的问题在 本质上就是如何对待行政自由裁量权，只不过司法控制和行政自由裁量权是“一块钱币的两面”，而在那里我们面对的是“钱币”的另一面——行政权力的司法控 制。在此，我们直接面对行政自由裁量权给政府法治所带来的困难并探讨可能的出路。 　 二、行政自由裁量权的概念、成因及其控制方式 美国行政法学家戴维斯教授曾系统地研究过行政自由裁量权的性质。根据他的定义，“自由裁量权意味着作出选择的权力”；“每当对其权力的有效限制使他有自由 对行为或不行为的可能途径作出选择”，行政官员就被认为具备自由裁量权。{4}4因此，“自由裁量权这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立 性”。{5}3 不同类型的行政自由裁量权可能产生不同的法律后果。某些自由裁量权的行使可能是法院完全不可审的行为，譬如马歇尔法官在“马伯里诉麦迪逊”中提到的总统有全权作出的“政治行为”[1]；某些自由裁量权却是法院可以审查的，只是审查力度是按照相对宽松的“滥用裁量”或“滥用权力”标准而已。 自由裁量权既可以发生在具体行政行为中，也可以发生在抽象行政行为