道德立法的司法实践效果分析.pdfVIP

2015年第9期 学习与探索 No．9，2015 (总第242期) Study＆Exploration serial．No．242 ·法治文明与法律发展· 道德立法的司法实践效果分析 谭 丽 (广东工业大学政法学院，广州510090) 摘要：近些年，社会道德下滑，道德立法具有使命感地频繁出现。但是，道德立法也有其自身固有的局 限性。通过检索系统北大法宝中的司法案例来分析婚姻家庭法律与弱势群体保障的社会法，可以看到道德立 法在实践中的运行效果。分析结果表明，指导性道德立法在司法实践中的适用率几乎为零，法官在自由裁量 时受到涉及道德立法的法律原则的重要影响，而道德立法中原则性条文的适用情况又取决于其对应的操作性 规定是否具体。 关键词：道德立法；软法；司法实践效果；指导性道德立法 中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-462X(2015)09-0077一05 自善与正义；同样，现代法治所倡导的正义、善德、 一、道德立法的司法效果缘何重要 人权也是为人们所普遍接受的道德标准，所以道 国内学者通常把道德立法解析为：一国将一 德立法能保障良法之治，防止恶法产生，从而为法 部分道德规则上升为具有国家意志的法律。例 治奠定基石。良善的道德立法可以让道德与法律 如，范进学教授将其称为道德法律化，即立法者将 得到融通性的贯彻适用。然而，在符合社会共同 一定的道德理念和道德规范或者道德原则借助于 道德基本判断的基础上，法律更强调权利保障和 立法程序以法律的国家意志的形式表现出来并使 保障的实际效果，以及在追求权利的过程中产生 之规范化、制度化…。马长山教授认为，在立法 的正义标准的确立。由此，只有以人权保障为宗 环节直接把道德要求和规范演化成法律要求和规 旨的法律，才能获得社会主体的普遍认同和遵守， 范，形成道德的法律强制【2【。由此，道德立法就 法治才能得以实现。法律与道德的区别就其调整 是立法机关将一定的道德规范、原则转化为法律 方法而言，法律必须以公正、可以衡量的方式公 制度的立法活动，目的是使内化的道德与外化的 开，以可以客观判定的依据来维护社会最基本的 规则形成基本的一致，并以法律的约束力来规范 秩序与稳定，以执法、司法适用来体现价值与效 及提高人们的道德水平。 力。因此，立法就必然考虑执法与司法的可行性 道德立法之所以能够存在，是因为法律规范 和实践效果，执法与司法就必然以法律适用社会 以道德的底线要求为约束原点，形成法律原则、立 效果的最大化为追求目标。道德立法的目的是通 法目的与法律精神的一部分。因此，道德与法律 过法律的强制力，增强人们的道德意识，推动道德 之间的共通性是道德立法存在的基础，辅之以两 在实践中的运行，遏制不道德的行为；将本是自律 者的结合规范作用，进而便形成在内容上的相互 规范的道德变为他律，强行由国家保障这部分道 渗透。尤其在婚姻家庭、妇女、儿童、老年人权益 德得以实现，其司法实践效果则成为道德立法的 保障以及社会弱势权利保障与救助方面，两者的 重要内生性问题。 结合更为紧密。在自然法思想里，“恶法非法论” 很多国家都有成功的道德立法经验，如新加 的主张则以自然理性为标准，其朴素的原理即来 坡、法国、瑞士、波兰