民法学专题：债的保全和担保.ppt

民法学专题 第一节 债的保全 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 债权人保全债权的权利有代位权与撤销权两项 一、债权人的代位权（一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利。 代位权不同于代理权。 一是名义不同，代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的，代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的； 二是权限不同，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，代位权人的权限是债权人的债权范围以内； 三是诉讼资格不同，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，代位权人一般具有原告资格； 四是后果不同，正常代理的法律效果归于被代理人，代位的法律效果是债权人债权的实现。 代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权针对的是债务人不作为行为，保障责任财产的增加，撤销权针对的是债务人的作为行为，避免责任财产的不当减少。 我国《民法通则》未规定债权人的代位权。而在《合同法》第73条作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”　 所谓专属于债务人自身的债权，按照最高院的《合同法》解释第12条，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。  （二）债权人代位权的构成要件  1．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的　　  　所谓债务人怠于行使，是指债务人能行使权利而不行使。按照最高院的司法解释，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 2．债权合法并且已届履行期 债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的必要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系。 如果合同因违法而被认定无效、被撤销或者合同已过诉讼时效，则也不能行使代位权。但是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。同理，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。 债权人须在债权已届履行期时，才能行使代位权。 债权人行使代位权，必须两个债权均已到期，即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期，缺一不可。 3．须债权人有保全债权的必要。　　  所谓有保全债权的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。判断有无必要，应以债务人的财产是否不能或不足以清偿债务为标准。如果债务人虽怠于行使对第三人的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人不为清偿时，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的实现。于此情形下，债权人自无保全债权的必要，也就不成立债权人代位权。 债的相对性原则和代位权制度的关系 本质上是一种原则性和灵活性的关系。债的相对性是基本准则，在大多数情况下，其反映了社会根本利益，一般均应被遵守，不应轻易被打破。而代位权则反映了某些特殊条件下社会利益。当符合该条件时，法律利用代位权制度突破已有原则，协调各方关系，平衡各方利益。该特殊条件实质上就是如何保证市场交易的安全畅通。当发生债务人对第三人享有到 期债权而怠于行使时，债权人实现债权的可能性即受到危害，此时如仍拘泥于债的相对性原则，债权人不能向第三人主张任何权利，商品流通就被阻塞，交易安全就受到破坏。因而在必要时突破债的相对性原则，允许债权人越过债务人直接向第三人主张权利，是当代法律的一种必要选择。 （三）债权人代位权的行使 债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。? 债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限 。 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。 （四）债权人代位权行使的效力 ?1．债权人可否直接受偿问题 ? 《合同法》解释第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。” 根据这一规定，债权