吸收犯疑难问题新探.docVIP

吸收犯疑难问题新探 ：吸收犯是罪数形态理论上争议最大的问题之一，其中的若干争议直接涉及吸收犯在理论上是否还有存在的必要性。在理论上，吸收犯存在的必要性是显而易见的。吸收犯只发生在同一犯罪过程中的同质数构成要件行为间，它是实质一罪；吸收犯的吸收关系是指在同一犯罪过程中，不同的行为阶段实现了多个犯罪构成，从而形成的多个犯罪构成对数构成要件行为在评价上的包容关系；它是同一犯罪过程中同质数构成要件行为问的吸收，其表现形式应是高度行为吸收低度行为。 　　关键词：构成要件行为；吸收关系；吸收犯；实质一罪 　　中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1000－5242(2012)01－0027－08 　　收稿日期：2011-09-03 　　作者简介：郝守才(1965－)，男，河南通许人，河南大学法学院教授，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究人员。 　　在大陆法系国家和地区刑法中，对吸收犯这一现象不仅在立法上均无规定，而且理论上的研究也极不统一，如德国以“刑法竞合”、意大利以“犯罪竞合”、日本和我国台湾地区先后以“特种一罪”、“包括的一罪”、“广义的单纯的一罪”等为名进行研究。在俄罗斯(包括前苏联)以及英美法系国家和地区刑法中，除美国个别州的刑事立法例有类似于我国传统理论上的吸收犯外，其他立法上均未作规定，理论上也都缺乏研究。在我国大陆，不仅刑法总则对吸收犯的一般原则未作规定，而且分则也未采用这一立法技术；在理论上，对吸收犯的研究不仅缺乏广度和深度，而且呈现出混乱的局面。这种混乱局面表现在：因传统理论中的吸收犯与牵连犯、连续犯等其他罪数形态相交叉，便产生了对吸收犯的存废之争；因对吸收犯的存在范围和罪数本质存在不同认识，便产生了对吸收犯的概念及其构成条件的不同理解等。上述混乱局面，直接导致了同一案例在不同的著作、论文中得出不同不典型一罪形态的结论，使吸收犯成为罪数形态理论中最为棘手的问题。由于国外和地区刑法中并不存在一个与我国大陆吸收犯相对应的称谓和概念(除台湾地区个别理论外)，加上大陆法系和英美法系国家和地区(包括台湾地区)的犯罪成立体系与我国大陆的犯罪构成体系存在很大差异，彼此很难相互借鉴，因此，本文仅对我国大陆刑法中吸收犯的相关疑难问题进行重新审视，以期对我国刑法的立法、司法和理论有所裨益。 　　一、吸收犯的存在范围及其罪数本质 　　笔者认为，要想科学地把握或正确地理解吸收犯的存在范围及其罪数本质，关键在于对吸收犯数行为性质的准确认识。 　　(一)吸收犯的存在范围 　　目前，我国传统刑法理论上对吸收犯数行为(是指数犯罪行为，与笔者所主张的数构成要件行为不同。以下行文中，“数行为”的表述代表传统刑法理论的观点，“数构成要件行为”的表述代表笔者观点)性质的认识存在以下三种学说，并由此而形成对吸收犯存在范围及其罪数本质的不同把握或认识； 　　1.同质行为说。该说认为，吸收犯之数行为必须属于同一罪质。所谓同一罪质，是指吸收犯的数行为是属于基本性质相一致的数犯罪行为，也即数犯罪行为触犯同一罪名，它们之间的差别不过是基本的犯罪构成与修正的犯罪构成，或者不同类型的修正的犯罪构成之间的差别。可见，该说将吸收犯数行为的性质理解为同质数犯罪行为，也即认为，吸收犯的存在范围限于同质数犯罪行为之间，其罪数本质是实质数罪。对此，笔者不敢苟同，现特依照学界通说认为的同质数行为间存在吸收犯的以下两个具体范围分析如下： 　　首先，故意犯罪停止形态中同质数构成要件行为之间存在的吸收犯。在故意犯罪停止形态中，存在着预备行为、中止行为、未遂行为、既遂行为等四个同质数构成要件行为，它们之间是否都存在吸收犯呢?笔者认为，应当区分以下两种情况：第一，如果同质数构成要件行为发生在同一犯罪过程中，存在吸收犯。所谓同一犯罪过程，也称为同一次侵犯过程，是指一个故意犯罪从预备行为开始，经着手实行直至齐备全部构成要件的一个完整犯罪过程，即行为人在单一犯罪意图的支配下，同质数构成要件行为针对同一犯罪对象、侵犯同一犯罪客体即法益，而在事实上形成一个整体犯罪的过程。如甲杀乙未遂，过几天后将乙杀死。该例中，甲杀乙的既遂行为吸收未遂行为，只能成立故意杀人罪(既遂犯)这一实质一罪的吸收犯。因为甲杀乙的既遂行为是在未遂行为未达到既遂状态下紧接着实施的 ：吸收犯是罪数形态理论上争议最大的问题之一，其中的若干争议直接涉及吸收犯在理论上是否还有存在的必要性。在理论上，吸收犯存在的必要性是显而易见的。吸收犯只发生在同一犯罪过程中的同质数构成要件行为间，它是实质一罪；吸收犯的吸收关系是指在同一犯罪过程中，不同的行为阶段实现了多个犯罪构成，从而形成的多个犯罪构成对数构成要件行为在评价上的包容关系；它是同一犯罪过程中同质数构成要件行为问的吸收，其表现形式应是高度行为吸收低