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关于劳务派遣的法律思考 来源：法制办主站???时间：2009-07-02 哈尔滨法制办 　　一、劳务派遣的基本概述 　　（一）劳务派遣的起源 　　劳务派遣最早起源于20实际初期的美国，但美国并没有将劳务派遣作为一个独立的名词使用，而是与租赁劳动及外包一起称为“暂时性劳务提供”，这一用工形式随后流传至欧洲，在欧洲大陆国家得到了发展。日本在上个世纪70年代中后期才开始发展劳务派遣。而劳务派遣之所以能够产生的主要原因，一方面是企业出于节约成本的考虑，可以控制企业的雇用人数，并针对企业不同的生产经营的需求调解对劳动力的需求，另一方面，还可以使企业免除相关劳动法上的义务。劳务派遣之所以最早在美国及欧洲国家发展起来，是因为这些国家的经济制度实行的是市场经济。实行市场经济的国家，企业拥有用人自主权，而企业的生产经营是受到市场需求的影响，才会出现市场自发调节的需求变化，一致影响到对劳动力的吸取。而实行计划经济的国家，企业的生产经营直接受国家的经济管制，企业也不回受到市场变化的影响，劳动者由国家安置就业，就不会出现企业需要降低成本，规避法律义务以及就业压力等等情况。如今，劳务派遣在欧、美、日本等国家已很普遍，可以说，劳务派遣的产生和发展已经成为一股不可逆转的国际潮流。 　　（二）我国劳务派遣的发展现状 　　我国上世纪70年代末开始出现劳务派遣，当时主要是政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关服务人员。80年代中期，一些职业中介机构开始从事劳务派遣业务， 90年代以来，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深入推进，在我国国有企业劳动制度改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣和与之相关联企业之间的劳务派遣等，这些劳务派遣或者因为涉及的领域有限或者存在的时间具有过渡性阶段性的特点，未引起舆论界的关注。但在我国下岗职工安置工作的终结后，随着我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，劳务派遣的发展异常迅速，一些地方法规允许由人事部门主管的人才中介机构经审批可开展“人才租赁与转让”业务，另一些诸如保安公司、清洁公司等企业亦兼从事派遣活动，劳务派遣企业如雨后春笋般涌现在全国各个省市，通过劳务派遣的方式就业的员工数量以惊人的速度在增长。目前国内劳务派遣企业可以分为三大阵营：一是国有企业事业单位，如各部委系统的人才交流中心、各地人事局、劳动局下属的人才交流中心及劳务派遣企业等。在当前市场环境下，他们的政策资源优势明显，占据着较大比例的市场份额。二是外资人力资源服务商，比如各省市的外企服务公司，他们从业经验丰富，服务内容完善，有强大的运营管理系统，虽然尚处在本土化发展阶段，业务份额不大，但其发展前景不容忽视。三是民营劳务派遣企业，他们是完全市场化的经济组织，是此行业中最为活跃的经济力量，其中不乏具有发展潜力的专业机构，但也有诸多非法牟利的黑派遣，此阵营的企业质量参差不齐。 　　（三）劳务派遣的概念及特征 　　劳务派遣又称为劳动力派遣、劳动派遣、劳工派遣、劳动力租赁，是指依法设立的劳动力派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据其与接受派遣的用工单位之间订立的劳动力派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣的用工单位工作。在劳务派遣中，用工单位（接受单位）使用劳动力、向派遣机构支付劳务费，派遣机构负责按照用工单位的要求招录劳动者、向劳动者支付劳动报酬和解除劳动合同经济补偿金并办理社会保险，劳动者在提供劳务的过程中应服从用工单位管理、遵守用工单位的劳动纪律。 　　在劳务派遣法律关系中，涉及三个主体、两个法律关系。三个主体为：派遣机构、用工单位（接受单位）、劳动者（派遣员工）。两个法律关系为：一是派遣机构与用工单位（接受单位）之间的劳务合同关系，劳务合同关系由合同法调整。二是派遣机构与劳动者之间的劳动合同关系，劳动合同关系由劳动法及相关法律法规调整；正是劳务派遣本身存在复杂的法律关系，形成了劳务派遣不同于一般劳动关系的特征：（1）在劳务派遣中，劳动力的雇佣和使用分离，劳动者与用工单位（接受单位）不存在合同关系，虽然派遣机构与用工单位之间劳务派遣合同的内容涉及劳动者的权利义务，但劳动者并非劳务派遣合同的主体；（2）劳务派遣涉及派遣机构、用工单位（接受单位）和劳动者三方之间关系，不适用民商领域中的合同相对性原则；（3）在不同形式的劳务派遣中，用工单位（接受单位）的实质法律地位不同、承担责任的后果也不同；（4）劳务派遣合同约定不明确或者违反法律规定，履行合同过程中有可能因用工单位（接受单位）的过错使劳动者的利益受到损害，需要法律特别保护。 　　（四）劳务派遣的作用剖析 　　劳务派遣是劳务经济的一种形式，有利于人力资源开发。从我国的实践看，劳务派遣的作用可以从宏观和微观层面来阐述： 　　从宏观层面来讲， 　　第一、调节劳动力市场供求 　　劳务派遣作为