软法和行政法渊源.ppt

软法与行政法的渊源 杨燕杰 (一）软法亦法 软法亦法对我国传统法理学教科书对法概念的定义提出的挑战，对法的概念一个简化的表述是指，法是由国家制定并由国家强制力保障并实施的行为规范。国家强制与国家制定是这一定义的两个核心要素，在民主国家，法律应为民主服务，或者说，法治运作对民主至少应有实质性的促进作用。但是民主国家的法本身并不能推到出国家强制力与国家制定这两个要素。 我国传统法概念中，对国家制定的强调是立法活动中的国家中心主义和一员主义的表现。在阶级斗争不再是社会生活主题的今天，去除法律的阶级专政职能，立法就成为设定共同体秩序的工作，纯粹计划经济模式的弊端早已为人所熟知，以此为鉴，只有一个立法者，很多时候走高高在上的中央政府立法模式同样是不可取的。即便让立法主体从中央政府扩充到整个国家机关后，一方面这同样是奉守国家中心主义的表现，对于一个社会变动迅速、对规则要求强烈以便人们可以预期彼此行为的共同体来说，将所有的立法工作都交给国家机关，就像在立法领域内实行计划经济，缓慢。低效而专制。 如果将国家制定与国家强制力作为法概念的属性，会将其定义于行为规范中的许多规范排除出去，这种排除在现代社会对法学研究的限制已经不能被忽视了。 （二）软法与公共治理 公共治理理论是当行政权成为国家权力最引人注目的组成部分后,改造行政权的行使方式就成为了现代民主理论的一个重点所在。行政机关本身就应当为受到行政行为,归根结底受到国家活动影响的相关利益人提供一个讨价还价的平台.公共治理模式下,推动行政机关行动的动力,就变成了公民推动。 现代社会公共治理离不开软法传统上我们所讲的法治主要是硬法之治，但是细加分析，就会发现，在公共治理领域全面实施这种，依靠国家强制力保障实施的英法之治，即无必要，也不可能，还不合理。首先，全面的硬法之治理不可能，硬法的有限性，和社会生活的无限性之间的张力，法的将硬性和社会生活的变动性之间的张力，立法技术、立法成本、之法成本的制约等等，都决定了在公共治理领域全面彻底的硬法之治不可能，在许多领域留下治理无力和规则空白，面对人民对社会秩序全方面的要求，软法之治是必然产物，离开软法，这些领域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社会关系的调整并非任何地方都需要国家强制力，提倡性。激励性。劝告性、自律性等柔性方式在很多情况下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。随着市场经济和公民社会的发展，社会自治。市场自主和参与民主越来越成为发展趋势，在这种情况下，如果仍坚持国家强制力标准的硬法治理，显然是与社会背离的，上述的论述在于论证软法在公共治理中发挥着重要作用。 在公共治理模式下,国家就变成了由政府和社会各方组成的组织间网络的集合体。国家与社会的分界线更加模糊,行政机关也不能再以命令、赐予等单方面行动来实现行政目标,而应当以说服、协商的方式,尽可能调动其它社会组织和相对人的积极性,让他们参与到公共事务的合作治理中来。尤其是软法在行政裁量中发挥着至关重要的作用。 (三)软法广泛而深刻的分布于公域之中 1 在横向上，软法广泛覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域。 关于这一点可以从以下例子印证;任何一种软法的基本类型都能够见之于各种公域。以公共政策当中的纲要为例来说明这一点。如中国农村扶贫开发纲要，国务院颁布的全国海洋经济发展规划纲要、中国教育改革和发展纲要、中国食物与营养发展纲要、北京交通发展纲要、国家产业政策纲要等。 2 软法和自由裁量权的关系 在进入转型期后，我们开始强调法治，因为计划、规划有别于一般法的结构，又不能被视为是硬法，但在实践过程中，却一直对国民经济发展。公共行政起着规范、调节、指导的作用，因此他们一般不是硬法，是软法。又如，由于受宜粗不宜细立法思想的影响，我国很多法律所预设的裁量空间都很大，而自由裁量权空间内部天然的不适合硬法的调整，因此在传统的司法审查。行政程序等调控自由裁量权的手段外，裁量基准，指南等规范性文件对规制自由裁量权具有重要意义，从在时间中被越来越多的机关所采用。除了上述刚要、计划、规划、裁量基准等外，在标准化领域，自我规制和合作规制领域，社团自治领域采取软法也已广泛存在和大量运用。 3 我国自上世纪九十年代以来，也一直在进行着行政管理软法模式或软硬法结合模式的艰难探索。虽然学界和实务界均对之存在不少争议、不少阻力，但是其探索还是取得了较明显的成效。主要表现在下述几个方面: 其一，减少行政规制，加强社会自律机制。我国行政管理引进软法机制的第一场攻