法治的两条道路.PDFVIP

P a g e | 1 P a g e | 1 * 法治的两条道路  （The Two Roads to the Rule of Law） 凌 斌** 要做到十亿人口的国家人人注意遵守法律， 依法办事，……根本的问题是……将法律交给广 1 大人民掌握，使人民群众和干部知法、守法…… 我们最终说了算并不是因为我们一贯正确， 2 而我们一贯正确仅仅是因为我们最终说了算。 一、法与治的“孝公难题” 即使从 96 年算起，中国以法治为目标的法律体制改革也已经进行了十年了。 3 十年风雨兼程，法治之“法”硕果累累，但法治之“治”却长路慢慢。 “法”多 而“治”少，是“变法之后”中国当代法治进程的一个隐忧。不破不立，但破了 先法，未必就能立了后法；改变前制，不意味着就能落实后制。其中蕴含的，其 实是一个“变法之后怎样”的问题，是一个如何经由变“法”达致法“治”的问 题。这一问题，有“变法”以来就有，是所有通过立法改变社会规则的制度改革 4 都将面临的、也是远比“为何变法”和“如何变法” 更难回答的问题。 2300 年前，秦国的商鞅变法——这一在某种意义上奠定了中华文明之政治基 础的变法——就面临着同样的考验。变法的两位主角：秦孝公和商君公孙鞅，也 进行着同样的思考。他们留下的问题与求解，他们留下的经验与教训，5为我们反 思和探索当代的变法与法治问题提供了宝贵的借鉴。 一开场，秦孝公提出了我称之为法治的“孝公难题”的经典问题：“法律制定 出来以后，怎样才能尽快使全天下的所有官员和百姓们知法、守法并且能够保证 * 感谢朱苏力、冯象、葛云松、强世功几位老师宝贵而中肯的修改建议。感谢我的朋友吴洋、朱岩、赵旭东、 廖志敏在交谈中给我的启发。一如既往，本文责任由作者本人负责。 ** 法学博士，北京大学法学院（100871）。 1 陈丕显：“全国人民代表大会常务委员会工作报告”，《人民日报》，1988 年 4 月 19 日，第2 版。本文作者时 任全国人民代表大会常务委员会副委员长，受彭真委员长和常委会委托，做了这篇报告。 2 Brown v. Allen, 344 U.S. 443 (1953).该判决的作者是被波斯纳誉为美国司法史上“最受推崇的”的、“跻身于 最伟大实用主义法学家之列”的罗伯特·杰克逊（Robert Jackson ）大法官。 3 参见，凌斌：“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》，2004 年（第六辑）第一期。 4 历代变法，因为论战的需要，这方面的论述很多。参见，《商君书注释》，高亨注释，中华书局，1974 年， 尤其是“更法第一”；陈书良（选编）：《梁启超文集》，北京燕山出版社，1997 年，尤其是“变法通议自序”、 “论不变法之害”、“论变法不知本原之害”和“续论变法不知本原之害”四篇。 5 主要记录在《商君书·定分》一文中。对于 《定分》一文是否商鞅本人所作，学界尚有争议。参见，《商