关于Ｂ股上市公司收购的若干法律问题.doc

关于Ｂ股上市公司收购的若干法律问题 上市公司的收购分为上市公司作为收购方公司和作为目标公司的两类收购行为。从广义上讲,上市公司作为目标公司的收购包括两层含义:即上市公司对本公司股票的收购,以及对上市公司股票的收购。前者称为股票回购,后者称为收购上市公司。①对Ｂ股上市公司的收购是指投资者依法购买上市公司已发行的股份以达到对其控股或者兼并目的的行为。从这个定义中,我们可以看出,Ｂ股上市公司作为目标公司(被收购方)的收购具有如下法律特征: 第一,Ｂ股上市公司收购是以上市公司为目标公司的收购。 Ｂ股上市公司收购与其他公司收购的最大区别,在于其收购目标的特殊性。上市公司收购,即以上市公司作为收购的目标。所谓上市公司,根据《公司法》规定,是指所发行的股票经国务院或国务院授权的证券管理部门批准并在证交所上市交易的股份有限公司。就我国目前的情况而论,凡在深沪证交所挂牌上市的Ｂ股公司均为上市公司。 第二,Ｂ股上市公司收购是由投资者进行的。 上市公司收购是证券投资者进行的一种市场法律行为。依各国有关法律规定,上市公司收购的主体可以是目标公司以外的任何人。从各国上市公司收购的实践看,收购人不仅有上市公司,也有非上市公司;不仅有法人,也有个人及其他投资者。在我国,依法可以成为Ｂ股上市公司收购主体的,不仅可以是境内投资者,也可以是境外投资者。 需要指出的是,我国《公司法》第149条规定的“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有其股票的其他公司合并时除外”。也就是说,公司在一般情况下,不能成为其公司股份的收购者,在特殊情况下进行的收购本公司股份的行为,称为股票回购。 第三,Ｂ股公司收购是通过购买Ｂ股公司股份以获得对该公司控制权的行为。就Ｂ股公司而言,Ｂ股公司股权结构的特殊性决定了购买Ｂ股公司股份存在一定限制性条件。Ｂ股公司的股权结构一般为发起人股(国家股、法人股等),其它法人股,内部职工股,Ｂ股或Ａ股,就境内投资者来讲,目前尚不能投资Ｂ股。因此,其对Ｂ股公司的收购只能通过协议收购非流通股或要约收购Ａ股公司,这是因为目前根据国务院办公厅转给证券委关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知的有关规定,在有关管理法规颁布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。 第四,对Ｂ股上市公司的收购是一种国际直接投资行为。 国际直接投资是伴有企业经营管理权和控制权的国际资本流动。国际间接投资则指投资者仅仅持有能提供一定收益的股票或证券,并不对企业资产或其经营管理权有直接的所有权或控制权。因此,直接投资与间接投资的区别,实际上是集中在有无控制权这一问题之上。②由此可以看出,对Ｂ股上市公司的收购属国际直接投资的范畴。至于拥有多少股份或股权才能认为是拥有控制权,构成直接投资,各国或地区立法的解释不一,但一般均认为要达到一定数额的股权的比例,如美国法律规定以拥有一个企业有表决权的10%的股份为直接投资的基线,香港为35%,英国为30%,新加坡为25%,澳大利亚为20%。我国有关法规将对股份有限公司的控制分为绝对控股和相对控股。绝对控股是指持股比例高于50%;相对控股是指持股比例高于30%低于50%,但因股权分散而具有控制影响。③ 二、对Ｂ股上市公司的收购及其法律调整 ㈠Ｂ股发行市场中的收购问题 由于Ｂ股发行在大多数情况下都是私募发行,境外战略投资者或跨国公司可通过以下方式来达到对Ｂ股上市公司的收购或控股: 1.大比例认购所发行的Ｂ股,其认购的Ｂ股数量在总股本中占相当的比例;或通过上市后认购增发的Ｂ股来加强或扩大其在公司中的权益比重。④ 2.认购一定数量的Ｂ股,并通过安排董事进入董事会,规定重大事宜如有关投资决策、增资扩股等必须经外方董事同意才能实施等条款来达到对公司的事实控制。 我国对Ｂ股发行均采取豁免适用证券法某些限制性条款,⑤但由于境外机构投资者(主要是跨国公司)通过大量认购Ｂ股新股,并以此为条件签定一系列附加协议来达到对Ｂ股公司形成一定的控制关系,则涉及到一系列的法律问题,必须加以规范,主要体现在: 1.权利和义务必须对等,即外方不能以较少的权益或代价形成对公司的事实控制,在有关外方认购协议或与公司签订的有关协议中必须反映中外双方权利和义务的对等性。 2.如果外方通过认购行为达到对公司的绝对或相对控股地位,则有关协议必须报有关部门批准方能实施。 3.应对外方持有的Ｂ股规定最少持有时间,防止对市场形成不必要的冲击。 4.如果Ｂ股发行时,市场气氛比较热络或公众人士对该Ｂ股可能有重大需求时,交易所②③④⑤《证券法》第213条规定:境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的,具