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衡平原则在证明责任中的运作与意义 　　关键词: 诉讼法/证据法/衡平原则 　　内容提要: 文章认为，衡平原则在法律适用中的作用已为越来越多的法官所认同，然而将衡平原则引入诉讼法、特别是证据法中，让法官在分配举证责任、取舍证据时也适用衡平原则，在国内法学界还是一个新课题。文章就衡平原则在证明责任中的运作与意义作浅显的分析，希望能对准备制订中的《民事证据法》有些微帮助，对我国的法官审理案件有所启示。 　　一、衡平原则与证明责任的概念及相关理论问题 　　1·衡平原则的概念 　　衡平（equity）一词起源于英国中世纪兴起的、与普通法或普通法院并列的衡平法和衡平法院，主要涵义是公正、公平、公道、正义，也指严格遵守法律的一种例外，即在特定的情况下，若机械地遵守某一法律规定反会导致不合理、不公正的结果，因而就必须适用另一种合理的、公正的标准。司法实践中的衡平原则，主要是以衡平的实质性含义为基础，吸收了衡平法的宗旨与精神，提炼出来的法官在审理案件和适用法律时所应普遍遵从的一种原则。衡平有抽象衡平与具体衡平之区分，本文所谈的衡平原则，侧重于具体的衡平，指我国法官处理案件时，在准确把握法律的精神和价值的前提下，结合案件的具体事实，借助于法官的社会经验知识，从立法的主旨出发，以公平正义之心来行使自由裁量权，从而在举证责任分配上真正实现程序公正，达到公正裁判目的的一种价值取向。 　　2·证明责任的概念及相关理论问题在英国法学词典中，证明责任是指“证明在法庭上主张的事项是真实的义务”[1].我国1984年出版的《中国大百科全书·法学》将“举证责任”定义为“民事诉讼当事人对自己所提出的主张中须确认的事实，承担提出证据的责任”；而曾庆敏主编《法学大词典》中定义“举证责任”即“证明责任”，指“司法机关或者当事人承担证明其主张的义务。对证明责任的含义，在学术界有两种观点:一种认为证明责任要求搜集、提出证据证明案件事实；另一种认为证明责任不仅要求搜集和提出证据，还要求调查证据和判断证据。”这些观点受我国当时形势背景所限，反映了国内长期以来，教科书、理论界和司法实务界一直以举证责任来称呼证明责任，对两者并没有加以区分。其实两者在含义上是有区分的，从英美法系和大陆法系的证明责任来看，它是一个可以细分的概念。 　　在英美法系中，证明责任（burden of proof）是一个总称术语，由说服责任（persuasiveburden）和举证责任（burden of production）。说服责任又称法定责任（legal burden），指当事人按照要求的证明标准，说服事实审理者基于全部证据确信有关争议事实为真实或具有充分盖然性的责任。当事人若无法依证明标准卸除其所负的说服责任，将在争议问题上承担败诉的结果。举证责任又称证据责任（evidence burden），指当事人就某一事实有责任提交足够的证据以证明其有理由获得有利于己的事实认定[2].举证责任的要素为: （1）当事人有义务提出适当的证据证明某些系争事实，以便法官在被证明的事实基础上做出对其有利的认定； （2）如果当事人未能适当履行举证责任，他就有可能承担在特定主张上失利的风险，这与说服责任履行不能的后果有所不同； （3）举证责任一旦由一方当事人适当履行，它便具有转移的效力，即他方当事人因此而承担举证责任；最后，举证责任是否已经适当履行，取决于证明标准是否达到[3].而在大陆法系，证明责任被分为行为责任和结果责任。行为责任即行为意义上的证明责任，又称主观的证明责任、形式上的证明责任，指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的责任；结果责任即结果意义上的证明责任又称客观的证明责任、实质上的证明责任，指当案件系争事实最后仍处于真伪不明状态时，主张该事实的人要承担不利的后果。未尽结果责任的一方，如案件系争事实存否处于不明状态时，将受不利之裁判；但未尽行为责任，仅涉及法官的心证，不能为有利之影响，当案件系争事实处于不明状态时，并不当然受到不利之裁判。故结果责任不存在转换给对方当事人的问题，但行为责任则发生举证责任的转换问题。 　　尽管大陆法系的行为责任和结果责任与英美法系的举证责任和说服责任在产生和运作的机制上存在一定的差异，然而大陆法系中的行为责任与英美法系中的举证责任，大陆法系中的结果责任与英美法系中的说服责任，在各自体制发挥的功能上却呈现出不谋而和、异曲同工的特征。主要体现在: （1）行为责任与举证责任与当事人的事实主张相伴随，该种责任如不履行，必然直接遭致不利的裁判后果； （2）在诉讼终结时，导致结果责任产生的条件是案件事实仍处于真伪不明状态，而导致产生说不服的责任是当事人一方不能提供足够的优势证据，亦呈现出的一种真伪不明的事实状态； （3）结果责任是相对一方特定当事人而言的，尽管举证的行为责任可以在当事