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关于“轮奸”认定问题的思考 　　摘要：轮奸是强奸罪法定加重情节之一，但是刑法以及司法解释对于何为“轮奸”并未明确，导致在刑法理论以及司法实务中争议不断。由于轮奸情节是强奸罪法定刑升格的条件之一，因此在司法实务中正确的认定轮奸具有重大的现实意义。本文拟对相关学说进行分析并提出笔者的拙见，以期能裨益于刑法理论以及司法实务。 　　关键词：强奸罪 轮奸 部分行为全部责任 　　强奸罪是一种古老的犯罪，亦是一种多发、高发的犯罪，自刑法产生以来就与杀人、抢劫等犯罪行为一起被列为严重侵害人身权利的犯罪，各国刑法均对其规定较重的法定刑。而轮奸对被害妇女所造成的人身伤害尤其是精神伤害是普通强奸犯罪所无法比拟的，因而被我国刑法列为强奸罪的法定加重情节之一，对其规定更高的法定刑。但是轮奸的认定标准并不明确，在司法实务中存在极大的争议，就可能导致各地出现同案不同认定，不同判决的现象，从而也就难以确保刑法实施的统一性，难以实现法律维护公平正义的目标。 　　在司法实践中经常会出现这样的案例：两行为人甲与乙基于共同奸淫丙的故意而实施强奸行为，甲奸淫既遂之后，乙由于意志以外的原因而未能得逞。此案中甲乙二人是否成立轮奸存在以下不同的观点： 　　有的学者认为“必须在客观上存在某被害人已经实际被‘二人以上’成功强奸‘两次以上’的事实，才能认定成立‘二人以上轮奸的’情节。如果被害人在实际上并没有被轮奸，则不能成立‘二人以上轮奸的’情节。”1按照该观点，虽然甲与乙共谋共同实施奸淫行为，但是只有甲奸淫既遂而乙由于意志以外的原因而未能得逞，也就不存在被害人被“两人以上”成功强奸“两次以上”的事实，因此就不能成立轮奸，只能成立普通强奸罪的共同犯罪。 　　另有学者认为，“轮奸是强奸罪的共同正犯，二男以上必须都具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性质仍属轮奸。”2根据该观点，虽然乙由于意志以外的原因没有得逞，但由于乙与甲具有共同奸淫的目的，二者的行为仍然成立轮奸。但在二者犯罪形态的认定上又存在不同的观点。第一种观点认为，“轮奸，作为一种必要的共同正犯，且属于亲手犯的共同正犯，既遂与未遂可以并存。”3该观点根据亲手犯的理论认为，强奸犯罪属于亲手犯，强奸行为必须由行为人自己亲自实施而具有不可替代性，因此在强奸罪的共同犯罪中，强奸行为实施既遂的行为人就成立犯罪既遂，没有得逞的行为人就成立犯罪未遂，因此，在前述案例中，甲与乙的行为成立轮奸，甲成立轮奸既遂，而乙则成立轮奸未遂。第二种观点认为，“在共同犯罪中，即使是在轮奸犯罪中，实行犯的犯罪行为是否既遂也不以其本人是否发生了性行为为标志，而是以被害人是否被强奸、轮奸为标准。只要共同犯罪中一人的行为既遂，其他人即使未实施奸淫，也同样属于犯罪既遂。”4该观点坚持“部分行为全部责任”这一共同犯罪处罚的基本原则，认为既遂与未遂不能并存，一人既遂即全体既遂，在二人以上共谋共同奸淫的场合，只要有一人的行为达到既遂，即使其他行为人没有实施强奸行为或者没有实施完毕，也成立强奸既遂，各行为人均成立轮奸。 　　本文同意后一观点，即认为只要两人以上共谋共同奸淫并至少有一人奸淫成功即可认定为轮奸。刑法之所以将轮奸作为强奸罪的法定加重情节，正是由于轮奸对被害妇女性自由权利的侵犯，以及对其所造成的身心伤害远远大于普通强奸罪，所以才有特别予以加重处罚的必要。在共谋共同奸淫的场合，被害妇女能够认识到即将有多人对其实施奸淫行为，即使可能只有一人成功实施奸淫，但多人在奸淫现场无疑会使被害妇女不敢反抗，其对被害妇女所造成的心理恐惧与绝望较之两人以上奸淫成功并没有实质上的区别，同样对于妇女的身心伤害是极其严重的。此外，从保护妇女权益的角度来看，妇女在社会中普遍处于弱势地位，若对轮奸的成立条件作出过于严苛的限制，不利于妇女权益的保护，也不能对潜在的犯罪分子起到威慑作用。 　　在上述案例中，虽然只有甲成功实施奸淫行为，但由于甲乙二人有共谋共同奸淫的故意，因而应当认定为轮奸。但在处罚上，本文同意后一观点的第二种处理方式，即认定甲与乙成立轮奸，且均为既遂，当然由于乙并没有成功实施奸淫行为，处于从犯的地位，在量刑时当然会有所考虑。亲手犯理论认为在强奸、脱逃等犯罪中，各行为人的行为具有不可替代性而只能由其本人实施，因此，只有当行为人自身的实行行为达到既遂状态时才能成立犯罪既遂，否则成立犯罪未遂，在轮奸中既遂与未遂是可以并存的。对此本文并不赞同，“部分行为全部责任”是共同犯罪处罚的基本原则，在轮奸这种强奸罪的共同犯罪中当然也应当予以贯彻，而不允许出现所谓的例外。此外，根据我国刑法理论通说，轮奸作为强奸罪的法定加重情节，只有成立与否的问题，而不存在既未遂的问题，只要有其中一人的行为达到既遂，轮奸这一加重情节就能够成立，不存在完成者既遂、未完成者未遂的问题。对未