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商品房预售的特征及其合同的法律性质 　　摘 要 商品房预售作为房屋销售的一种普遍方式，在房地产领域发挥着极其重要的作用。商品房预售采用“先售后建”的方式，从而决定了商品房预售法律关系复杂、标的物不可预见、履行期过长等一系列特征。关于商品房预售合同的性质，存在不同的学说，宜认定为不动产买卖合同。 　　关键词 商品房预售 商品房预售的特征 预售合同的性质 　　中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-058-02 　　一、前言 　　当今社会，房地产价格不断攀升，商品房预售制度的产生与发展，使普通民众买房难的问题得到了一定的缓解。商品房，是指经过政府相关部门的批准，由房地产开发企业进行开发建设的用于出售或者出租的房屋，包括了住宅、商业用房以及其他建筑物，但是用于自用的住宅或者自建、参与建造、委托建造或者改造的房屋和其他建筑物，则不属于商品房的范畴。所谓商品房预售制度，是指房地产开发企业与预购者约定，由预购者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。这一制度，采用分期付款的价金给付方式，一方面减轻了预购者的经济压力，有效避免通货膨胀；另一方面也减轻了房地产开发企业的融资成本、有助于提高资金流转速度。 　　二、商品房预售的特征 　　有别于传统的“先建后售”的房屋销售方式，商品房预售采用的是“先售后建”的方式，从而决定了商品房预售的如下特征： 　　（一）法律关系复杂 　　商品房预售交易法律关系复杂，主要体现为房地产开发企业、预购者、银行三方的法律关系。房地产开发企业与预购者签订合同，由预购者交付部分价款，于房屋建成后，由房地产开发企业负责办理房地产权过户手续，使预购者取得房屋所有权。由于房地产开发项目周期长，投入资金大，其往往通过房屋预售的方式，回收部分资金并投入工程建设之中，从而解决了企业资金周转上的困难。预购者向银行按揭贷款，形成了按揭贷款法律关系。在房地产开发企业负责为预购者办理房地产权证过户手续，为银行与预购者办理抵押登记之前，房地产开发企业须为预购者向银行贷款提供阶段性担保，预购者与银行之间，不是真正意义上的抵押关系。除此之外，还会涉及到房地产开发企业与工程承包商之间的建设工程合同等。 　　（二）主体特定性 　　商品房预售合同的主体是特定的，预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业，且符合《城市房地产管理法》第45条规定的要件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 　　（三）标的的不可预见性 　　由于交易的标的物为尚未兴建完成的房屋，因而具有不可预见性。房屋最终的布局、建材的选用无法现场查看，预购者通常仅能依据商品房广告、平面图、样品房等作为参考标准，而房地产开发业者往往以此误导消费者或事后擅自变更规划设计，或选用劣质的建筑材料等违约行为，使得交付的标的物与合同约定不符，因而引发众多纠纷。 　　（四）履行期过长、预购者交易风险大 　　商品房预售合同的履行期限少则一年，多则三四年，在此期间，国家经济政策的调整、建筑材料价格涨跌以及不可抗力等，均会对合同的正常履行，房屋能否按期竣工，产生一定程度的影响，交易当事人承担的市场风险较大。 　　在现房买卖中，若无履行先后顺序，房地产开发企业不交付房屋并移转所有权时，预购者可行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。而在商品房预售中，预购者在房屋未建成时即须支付相当数额的价款，房地产开发企业获得了部分无息建设资金，但其并未对合同的履行提供任何担保，并将其应负担的作为生产成本的银行贷款本金和利息转嫁到了预购者身上，因而预购者存在极大的交易风险，法律对预购者的保护显有不足之处。 　　（五）较强的国家干预性 　　由于商品房预售合同签订时，标的物尚不存在，而销售者已经取得部分价款，预购者存在不能如期取得房屋的风险。相对于销售者来说，预购者往往在经济、信息等方面处于弱势地位，销售者则利用其自身优势地位，制定不合理的格式条款、或为欺诈、隐瞒等行为骗取资金，严重损害预购者利益。 　　为了衡平双方当事人利益，规范商品房预售市场环境，国家对商品房预售进行了一定的限制，制定了相关的法律法规，如《城市房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等。对销售者的主体资格、预售商品房的条件等予以明确具体的强制性规定，设立了商品房预售登记制度、许可证制度等，以保障市场交易安全。 　　三、商品房预售合同的性质 　　关于商品房预售合同的性质，主要存在着买卖合同说和承揽合同说