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慈善捐赠余额的困境与重构 　　摘 要 由于募捐款权属不清以及募捐余额处理机制的缺失，我国现行慈善立法中存在的问题日益凸显。基于以上，我们将对募捐进行分类，并以提出附条件的赠与合同、慈善信托及合伙相结合的募捐余额处理机制，以期为慈善事业的发展提供有益的参考。 　　关键词 慈善法 慈善募捐 余额处理机制 　　作者简介：俞婷婷、刘力，浙江工业大学法学院。 　　中图分类号：D669文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-178-02 　　一、问题意识 　　继最早的“余晖案”后，“江西南通黄昊案”、“关志祥诉陈嘉斌财产权属案”等事件层出不穷，在社会上造成了重大影响，“募捐纠纷”成为了社会各界关注的重要话题。对这些问题，究其根源，都可以总结为对“慈善募捐”（Charitable Solicitation）所得善款处理不当。本文将对其中引起纠纷最多的部分——“善款余额”的使用问题进行探讨。 　　我国慈善立法在实际中皆以“捐赠”为核心，且受赠主体界定狭隘（排除公民成为募捐和受赠主体）。然而在现实中大量存在公民作为实际受赠人并产生纠纷的情形，但现行立法缺少相应的余额处理机制。 　　因此，本文将以“慈善募捐余额权属”为论点，以构建募捐余额处理机制为线索，力图阐述各国慈善募捐余额处理立法的规范结构和发展趋势，继而指出我国相应的现状和问题，最后对募捐进行分类，并整合提出适合我国的慈善募捐余额处理机制，为慈善法的制定提供有益的参考。 　　二、慈善募捐余额处理机制 　　横向比较各国的慈善立法，国外对募款余额的处理基本包括以下两类：适用“力求近似原则（Cy-Pr?鑣 Doctrine）”和以返还模式进行处理，两者相互配合构成了慈善募捐的余额处理机制。 　　（一）力求近似原则 　　力求近似原则最早在1584年Willian Frenche and other Inhabis of Lay sloft in Suffolk v. Terrer案中确立，以图挽救可能无效的捐赠，并在《1960年慈善法》中以成文法形式予以规制，旨在尽可能尊重捐赠人的意愿，维护社会公共利益。运用该原则时存在以下两种情况： 　　1.“募捐人不存在”，即捐赠发生后慈善组织停止存在。此情形下，因该原则在充分尊重赠与物的精神实质的基础上最大限度的维护社会公共利益为英美法系及大陆法系国家所承认。如英国法院在1954年的赖特案中确认善款一旦有效用于慈善事业，即应当遵循《1993年慈善法》中的“赠与精神”（the spirit of the gift），不支持将善款归还捐赠人。在大陆法系，日本《信托法》第73条和我国台湾地区《信托法》第79条均规定了近似原则的适用。 　　2.“受益人不存在”，即捐赠生效后受益人不存在。该情形下的判决依据在于认定捐赠人是否具有“通常的慈善意图”——如具有，则适用该原则，否则慈善信托归于无效，善款返还给捐赠人或其继承人。如A.G. v. Ironmonge案中遗赠人以“救赎在土耳其和北非伊斯兰教地区的英国奴隶”为目的设立慈善信托，但是到1833年完全满足条件的受益人已经几乎不存在，上议院的布鲁姆判决该案适用力求近似原则。 　　该原则在日本《特定非营利活动促进法》中也有变相的适用。 　　（二）返还模式 　　是 “力求近似原则”不能适用（也即不能找到“通常的慈善意图”）时的一种补救。但实际中常出现返还成本大于捐赠数额的情况，从而使得这一途径极少被使用。 　　以上从横向现状并结合纵向的发展趋势分析了各国慈善募捐余额处理的模式。反观我国，现今并无统一的慈善法典，对募捐余额的处理散见于各地方性法规， 慈善募捐余额的处理存在诸多问题。 　　三、我国慈善募捐余额处理的困境 　　我国的慈善立法史较短，至今尚未形成统一的慈善立法。下图具体列出了我国慈善募捐余额处理的相关立法现状： 　　由上图可知： 　　一方面，我国立法排除了公民募捐的正当性，使《公益事业捐赠法》以及相关地方条例无法有效处理实践中因公民参与募捐引发的纠纷。以上法律条文中也存在诸多问题。如《湖南省募捐条例》中“受益人剩余财产退回募捐人”一项，当募捐人数量较大时该规定缺乏可操作性；又如《江苏省慈善事业促进条例》仅对因慈善组织终止而出现余额这一情况作了规定，对于因慈善目的不能实现或实现后资金仍有剩余的情形并无说明。 　　另一方面，我国对慈善募捐的法律性质没有统一的界定，大致存在以下四种学说：（1）信托关系说；（2）无因管理说；（3）赠与合同说；（4）利益第三人合同说。本文就第（1）（3）（4）种学说对此问题加以剖析： 　　当受益人不确定时，由于第三人利益合同要求与第三人（受益人）达成合意，且“一物一权”原则下的所有权不能明确转移，特殊的赠与合同（第三人利益合同