犯罪不作为的行为性探究.docVIP

犯罪不作为的行为性探究 　　摘 要 犯罪不作为的行为性对准确处罚不作为犯罪具有重要的理论意义和实践意义，传统的行为理论不能很好地解决不作为的行为性问题。当且只当人的行为具备刑法规范上的意义的时候，不作为才具有刑法上的行为性。自然意义上的行为、社会意义上的行为均不具有刑法上的行为性。 　　关键词 行为 危害行为 不作为 行为性 　　基金项目：本项目获广西民族大学研究生教育创新计划gxun-chx2012019资助。 　　作者简介：王丽超，广西民族大学法学院2011级刑法学硕士研究生。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-024-02 　　无行为则无犯罪已成为当代以来刑法学理论重要的科学命题。不作为作为我国危害行为的基本形式之一，但其行为性受到质疑，认为对不作为犯罪的处罚，尤其是对不纯正不作为犯罪的处罚违背无行为则无犯罪的科学命题。对不作为的行为性进行理论研究，对准确处罚不作为犯罪具有重要的现实意义。 　　一、刑法中不作为之含义 　　（一）刑法中的“行为”界定 　　现代刑法中，学者们对不作为的行为性认识的分歧，主要源于对刑法中的行为的界定不同，根据马克思主义哲学和辩证唯物主义的观点，我们认为，行为应包括运动和静止两种形式。 　　在我国刑法立法上，对行为的界定，分为三个层次：在外延上，可分为狭义的危害行为、广义的犯罪行为和最广义的犯罪行为和非犯罪行为；按有无意思支配，可分为有意行为和无意行为；按照对行为的法律评价，可分为可罚的行为和不罚行为。笔者认为，前述的将刑法中的行为分类为最广义的行为、广义的行为和狭义的行为是比较科学的。这三类不同的行为起着“过滤”的作用，对于是否构成犯罪以及刑事责任的有无及大小起着重要的作用。通过这种分类很容易将危害行为与犯罪行为区分开，避免二者的混淆。 　　（二）刑法中不作为的界定 　　刑法中的行为包括作为与不作为，作为是指行为人违反刑法的禁止性规范，有义务去履行刑法规定的义务，能够履行而不履行的行为。我国刑事立法中没有规定不作为，对其定义，大多数观点都强调“某种特定义务”和“不履行的行为”，这无疑是正确的，但有些观点规定的某些条件是值得商榷的： 　　第一，有的观点将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务”，但还有的不作为犯罪的行为人的义务不在于防止危害社会结果的发生，如偷税罪、抗税罪的行为人，其特定义务在于向国家缴纳税收。因此，将特定义务规定为防止某种危害社会结果发生的义务具有片面性，不能涵盖所有的犯罪类型。 　　第二，有的观点直接称不作为是“消极”的行为，也是值得探讨的。笔者认为，不作为大多数情况下都表现为消极的行为，但也不排除积极的行为表现。例抗税罪中经常伴随有积极的暴力对抗行为。同样，有的观点认为不作为即是“身体静止”，或者“不为身体动作”，也是不恰当的，例遗弃罪中不履行赡养父母的义务同时又伴随有打骂侮辱行为。因此，消极、身体静止不应视为不作为的特征。 　　笔者认为，不作为是指行为人能够实行而拒不实行某种特定法律义务的行为。将能够履行特定法律义务作为不作为的要素，具有一定的科学性，与一般的社会义务相区别。 　　二、危害行为之界定 　　（一）国外传统行为论对危害行为的界定 　　危害行为作为犯罪的实质或核心，是刑法中最重要的概念。国外传统行为论关于危害行为的观点主要有：自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。 　　这四种行为理论从不同的角度来论证危害行为，但都存在一定的缺陷：按照自然行为论的观点，行为是在主观意志支配下产生的客观身体动作。这种观点解释作为自无问题，但是对于不作为，因其没有客观的身体活动及由身体运动而产生的外界变动，而不能很好地解释；目的行为论将自然行为论中的有意性具体化为目的性，认为不作为与作为同样都具有目的性，都是刑法中的危害行为。由于其过分强调行为的故意性，对于欠缺故意性的过失行为则无法证明；社会行为论从社会价值的方面证明过失行为同样是一种刑法上的危害行为，反映了行为的功能与价值。由于社会价值的抽象性与模糊性的特点，导致其在认定刑法上的危害行为具有片面性；人格行为论认为，行为是反映行为人主体人格态度的外部动作，应将行为与主观人格态度相联系。据此，作为与不作为，基于故意与过失的身体动静都属于刑法中的行为。但是，以人格这一种抽象的概念为标准来认定行为，其存在着和社会行为论同样的不足。 　　综上，笔者认为，要具体论述刑法上的危害行为应该将四种行为理论综合起来考虑，形成一个适合我国客观实际的行为理论。 　　（二）我国刑法学界对危害行为的界定 　　我国刑法学界关于危害行为的理论很多，其分歧主要在于：第一，物理意义上的“静”能否作为危害行为的一种形式；第二，违反刑法规