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关于末位淘汰制度的法律思考 　　摘要：末位淘汰制度作为一种绩效考核制度，在企业人力资源管理发挥着重大的影响，并对初出茅庐、无甚社会经验、工作水平不佳的大学生就业造成压力。本文基于对末位淘汰制度的合法性分析，旨在为大学生就业提供法律建议，以促进大学生就业，维护大学生在职场生活中的合法权益。 　　关键词：末位淘汰 违法 大学生就业 　　一、何为末位淘汰制度 　　顾名思义，末位淘汰制度是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。[1] 　　末位淘汰制度作为用人单位人力资源管理的手段之一，本着优胜劣汰适者生存的原则，促使劳动者更加关注自身的工作绩效以及在用人单位的绩效排名，极大的激发劳动者的潜能发挥，减少了消极怠工、相互推诿的现象，在提高劳动效率、精简机构、激励员工等方面起了很大的积极作用，因而在我国被广泛的应用。 　　但不可忽视的是，末位淘汰制度在应用过程中出现许多法律争议，随之而来的，是一场关于其是否符合我国法律规定的法界思考。 　　二、末位淘汰制度的合法性分析 　　关于末位淘汰制度是否符合法律规定，学界持两种观点：一种观点认为末位淘汰制度是用人单位通过和劳动者签订劳动合同是双方共同的意思表示，且通过优胜劣汰的竞争法则筛选分化劳动者，从而充分调动劳动者的积极性，加强用人单位人力资源管理是无可厚非的；另一种观点认为末位淘汰制度有悖法律，侵犯了劳动者的合法权益。 　　关于末位淘汰制度是否违法，我们可以从不同淘汰方式的角度分析。 　　淘汰意味这什么？大多数用人单位使用解除或者终止劳动合同的方式来对绩效排名处于末尾的人进行“处罚”，这时候，淘汰意味着丢掉工作，这样的末位淘汰制度是违反法律规定的。其违法性在于： 　　首先，末位淘汰制度没有法律依据。从其劳动合同的解除方式来看，末位淘汰属于用人单位单方解除劳动合同。我国《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……”可以明确看出，末位淘汰并不属于用人单位单方解除劳动合同的法定事由。大多数用人单位会将末位淘汰制度写入劳动合同或用人单位章程制度，由于劳动者和用人单位的地位的不平等，难免会出现用人单位打着“平等协商”的旗号，使得劳动者为了获取工作机会而违背自己真实的意思表示的现象，造成不公平产生，为了保护劳动者的合法权益不受侵害，《劳动合同法》删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条，因此，用人单位想要终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的法定事由，末位淘汰显然不在此之列。 　　其次，末位淘汰制度是以劳动者绩效低因而不能胜任工作为由，但是排名末尾并不直接等同于不能胜任工作。不胜任工作，是指在用人单位无故意提高工作定额的情况下，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。[2]而排名末尾是应当分情况而论的：一种是胜任工作但在排名中仍处于末尾地位，另一种是不胜任工作而在排名末尾。在这两种情况中，第一种，与末位淘汰制度的使用人单位不断发展的初衷完全没有背离，因此，于理不该淘汰这类劳动者。第二种，即不胜任工作而在排名末尾的劳动者，根据《劳动合同法》第四十条第二款规定，即使不能胜任工作，也应当经过培训或者调整工作岗位，经过培训或是调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。 　　因此，用人单位单方面把末位淘汰作为劳动合同的约定解除条件或终止条件来使用，逃避法律规定的用人单位对于劳动者的培训义务、转岗义务、提前通知义务和经济补偿义务，则是违法的。[3] 　　但是我们应当意识到淘汰不仅仅是一种结果，即丢掉工作，淘汰还可以包括降职、调职、免职、待岗培训、依法奖惩员工等其他灵活的处理方式，这时候的末位淘汰制度就是符合法律规定的。其合法性在于： 　　我国法律和用人单位规章制度规定，用人单位依法享有调动员工工作岗位、降职、免职、使员工待岗培训、依法奖惩员工等诸多权利。 　　用人单位可以合法合理的惩罚机制，对处于绩效排名末尾的劳动者进行“惩罚”，这样，既可以发挥末位淘汰制度的最大功效，激励劳动者不断提高工作绩效，又减轻了劳动者过于激烈的工作压力和竞争压力，减小了由于人力资源的频繁流动带来的用人单位的损失和风险，这在人力资源管理学上也具有很高的适用价值。最重要的是这样的末位淘汰制度还规避了法律风险，使用人单位在适用末位淘汰制度时于法有据，免于劳动争议，从而减少法律成本。 　　三、对大学生就业的几点法律建议 　　大学生就业竞争之激烈、形势之严峻，因而为社会公众所广泛