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莫让“同情之泪”泛滥：期待可能性理论之质疑 　　摘 要：滥觞于德国的期待可能性理论在域外刑法视域中已趋向日薄西山之态势，其在我国刑法视野中同样处境尴尬。考虑到该理论自身的缺憾和将其生硬引入对我国刑法体系的冲击，并注意到我国刑法层面已包含了关注人性的相关设计，由期待可能性法理处理的事项完全能够由既有成熟的理论处理，再单独引入并无必要。采用现有的罪过理论和刑法实质解释论解决期待可能性问题，体现了当今中国刑法尽最大努力控制犯罪、确保社会安全的姿态。 　　关键词：期待可能性；罪过；刑法解释；社会安全 　　中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0143-03 　　“期待可能性是向对强有力的国家法规面前喘息不已的国民之脆弱人性倾注同情之泪的理论。”[1]作为一项渊源于大陆法系对人性弱点发挥补偿性机能的免责理论，期待可能性的人道主义光辉对中国刑法学界的吸引力似乎也越来越大，然而，学者们对该舶来品的高度期待是否合适？基于域外、域内两个层面，我们要做一种反向思考，即在个人自由与社会安全的永恒冲突中，适度倾向于社会安全虽未必是最优的判断，但至少是当前中国刑法的一个最稳妥的选择。 　　一、期待可能性在域外刑法视域中之萎缩现状与省思 　　1.理论喧嚣难掩实践冷眼 　　期待可能性理论发端于德国一个世纪前的“癖马案”，它对人性的关怀及其所流露出的富有浓重温情的人性光环至今仍为中外学者们津津乐道。然而，理论的喧腾却难掩当今实践的冷眼，学说上的认知程度与其实践生命力之间依然有莫大的差距，期待可能性在审判实践中已经在向没落态势蔓延。“今天，该理论已经变得无足轻重了”[2]，尽管刑法典中明确规定了期待可能性，但实务部门似乎从未将其拔高到普遍的宽免事由适用，“像往往所担心的一样，无限制地适用期待可能性理论有招致刑法的软弱化之虞”[3]，在这个意义上，现今德国刑法学界较为一致的倾向是限缩期待可能性的适用范围，反对将其做超法规适用，实践部门亦严格在免责紧急状况的框架下有限度地执行期待可能性的标准[4]。 　　在日本，学界对期待可能性的热衷与法院的冷淡也形成鲜明的对比。二战结束后的一段时间，期待可能性一度成为日本罪责免除的重要学说，学界亦对其超法规责任阻却事由的地位予以承认。然而，除在战后初期有下级裁判所的判例肯定过该理论之外，最高裁判机构却从未正面肯定过因缺乏期待可能性而做无罪的判决，就像其在1958年11月4日的判例中所言“即便承认期待可能性理论，但只要被告人的行为符合构成要件、违法且被告人具有责任能力以及故意、过失，而没有法律上认可的排除责任事由的话，就必须指出足以否定其罪责的证据……因为没有期待可能性而排除责任的场合极为罕见，而且，随便适用期待可能性理论会招致刑法的软弱化，因此，必须慎重。”[5]就算在某些维持原审无罪判决的场合，最高法院也采用别的理论进行处理。随着战后社会、经济混乱的终结，在下级法院的判决中期待可能性的作用也在逐渐缩小，并逐步淡出了实务部门的视野[6]。总之，法院审级的限制及社会时代的变迁已使期待可能性在日本的审判实践中渐行渐远。 　　2.困境省思及现实警示 　　期待可能性之所以在德日司法实践中日趋明日黄花，主要根源于其概念虚无和标准模糊的弊病。首先，期待可能性概念具有高度的涵盖性，这也意味着它的抽象性和虚无性，必然有损于法治国所追求的法律明确性，并可能导致审判实践中对其恣意滥用。同时，身为一个具有开放性范畴的免责理论，其本身的判断标准有模糊暧昧之嫌，何以确定影响期待可能性因素的客观情状的异常性？如何衡量附随情势所达致的行为人内心的受涉性？没人可以给出具体量化的标准。一旦这种伸缩性极强的标准被推至极端，势必给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑事普遍正义与刑法的一般预防功能均将无以实现。德国学者耶塞克称“该理论已经无足轻重”虽有言过其实之虞，但现在看来，其所以受到诟病也在情理之中。 　　二、期待可能性在域内刑法语境下之尴尬处境与根由 　　1.理论背景与时代有脱轨之嫌 　　从理论渊源上讲，由德国学者所倡导的期待可能性理论产生于19世纪末，在那个时代追求资本主义的高速发展、以效率为社会发展的价值取向、谋求与其他资本主义国家经济竞争中的领先地位是时代的主旋律，过度追求生产价值导致产业工人保护制度的缺失，广大劳动者的利益日益处于边缘化的地位，故而，作为后盾法的刑法基于对人性的怜悯之心对弱势群体给予特殊补偿也就理所应当，期待可能性便天然地成了刑法医治劳动保护制度缺失的“偏方”，此种情形对于战后民生凋敝的日本同样适用。时过境迁，在社会发展相对完善的今天，国民在法律范围内通过正当渠道表达诉求的途径日趋多元，适用期待可能性解决的情形已是少见。面对风险社会的降临，刑法也必然要重新做出价值遴选，作为维