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论间接故意和过于自信的过失的界限 　　摘 要 行为人对危害结果的意志有三种情况：希望不发生（积极肯定法益）、希望发生（消极否定法益）与放任。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。过于自信的过失则是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。判断二者的界限，应以意志因素为主，认识因素为辅，结合容忍理论、防果理论、盖然理论综合判断。 　　关键词 间接故意 过于自信 过失 　　作者简介：竺晟逸，浙江工业大学法学院在读本科生。 　　中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-262-03 　　2012年国家司法考试试卷二52题中，问哪些选项中的案件不构成过失犯罪。B选项“汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损”。从随后公布的答案来看，命题者认为该案件不构成过失犯罪，这在师生中产生了较大争议。笔者认为，要准确分析该案件，对所涉及的间接故意和过于自信的过失加以严格区分是一个非常关键的问题。 　　一、理论上间接故意和过于自信的过失的异同 　　根据刑法第十四、十五条，间接故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生的心理态度。过于自信的过失则是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 　　对于间接故意和过于自信的过失的相似之处学界没有大的争议：在认识因素上，都认识到行为可能发生危害社会的结果，在意志因素上都不是希望危害结果的发生。但在两者区别的表述上则有较多不同。 　　（一）认识因素 　　一种学说认为，对间接故意，刑法表述为“明知”。而对过于自信过失，刑法表述为“已经预见”。这意味着两者在认识程度上存在不同。具体地说，间接故意中，行为人对其行为可能发生的危害结果有比较清楚、现实的认识。而过于自信过失中行为人对其行为可能发生的危害结果的认识比较模糊，特别是对这种危害结果的现实性，行为人往往认识不足。 　　另一种学说则认为，间接故意的心理，对可能性转化为现实性，并未发生错误的认识和估计，不是认为这种可能性不会转化为现实性，行为人的主观认识和客观结果之间并未产生错误，主观与客观是一致的。而过于自信的过失的心理者虽然也预见到危害结果发生的可能性，但在主观上认为，由于他的自身能力、技术、经验和某些外部条件，实施行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，即他对可能转化为现实的客观事实发生了错误认识。其主观与客观是不一致的。 　　此外还有学者提出“盖然性”学说。所谓盖然性，是指“较大的可能性”或“有可能但又不是必然的性质”。发生危害结果可能性比较大的盖然性，在理论上更接近于间接故意的认识因素；而发生危害结果可能性比较小的盖然性，在理论上就更接近于过于自信的过失的认识因素。 　　（二）意志因素 　　行为人对危害结果有三种意志情况：希望发生、希望不发生与放任。希望危害结果发生即对法益的消极损害，体现为直接故意；希望危害结果不发生即对法益的积极保护，但仍可能出现法益被侵害的后果，体现为过失；而处于这两者之间的就是放任，体现为间接故意。“换言之，在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。” 　　间接故意中，行为人的意志是一种“放任”，即对危害结果的发生采取的是一种听之任之、自觉容忍的态度。危害结果的发生并不违背行为人的本意。而在过于自信过失中，行为人对危害结果的发生持的是一种反对、否定的心态，即不希望危害结果发生。 　　此外有学者指出，间接故意不仅认识上是可能的，即认识结果可能发生，而且在心理态度上也是两可的。这种两可态度表明行为人具有接受危害结果发生的危险。①也有学者指出，行为人这种放纵结果发生的态度，是因为其希望借助其行为实现其他特定目的的愿望过于强烈，使其达到不计较危害结果发生的程度。反观过于自信的过失行为人，并没有被较强的特定目的所驱使，只是基于主观上对危害结果不会发生的心理预期实施了行为，并因其判断错误而发生了事与愿违的结果。放任行为同时还是一个价值判断过程。德国著名刑法学家P?弗兰克提出了弗兰克公式，其内容是：假设显示出可能性的结果确实要发生，那么此时本人可能会采取什么举动，如果是间接故意，就会在意思上反映出“尽管如此仍然实施行为”的态度；如果是过于自信的过失，在意思上则会反映出，“如果是那样的话就中止实施行为”的态度。该说的缺陷是忽视了行为人的认识因素作用，而且是站在第三人的角度以事先的假定来推断。 　　二、实践中间接故意和过于自信的过失的认定 　　虽然理论上有各种学说对间接故意和过于自信的过失进行区分，但在具体案例中，有时却