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论预期违约与不安抗辩权之法律移植问题 　　摘 要 英美法的预期违约制度与大陆法的不安抗辩权制度均是为了降低合同履约风险。我国《合同法》同时引进两大法系的制度，并作出相应改变。这种改变与兼容是否必要和可行至今仍有争议存在。厘清两者差别，作出相应调整，使《合同法》的相关制度更能达到其设立初衷，则是学术界研究热点。 　　关键词 预期违约 不安抗辩权 法律移植 合同法 　　作者简介：万权，中南财经政法大学法学院。 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-238-02 　　随着信息技术的不断突破与国家之间联系的日益紧密，法律移植已成为现代法律文明发展的一个普遍现象。对于1949年建国的中华人民共和国而言，法律移植更是成为屡见不鲜。我国在法律移植与引进的过程中多兼顾大陆法系和英美法系，但偶尔却会忽视两大法系内针对同一问题的法律制度间的矛盾与冲突。《合同法》第94条和108条规定的预期违约制度与第68条和69条不安抗辩权制度便是其中之一。 　　一、预期违约制度与不安抗辩权制度简述 　　（一）预期违约制度的确立 　　在传统的合同法理论中，违约责任只有在履行期届满之后才能予以确定。在合同履行期内，即使债务人明确表示或以自己的行为表示将不再履行债务，债权人也只能等待履行期届满后追究对方的违约责任。此种立法的缺陷是显而易见的。第一，尽管在合同履行期间，债务人对债权人的实际损害尚未发生，但由债务人的行为所引发的实际违约的可能性巨大，很可能损害债权人之期待利益，有悖公平。第二，债权人在债务履行期间明知债务人不会履行其债务或者有极大可能不履行债务，却仍然要为履行己方债务作出必要的准备，待履行期届满后才可以实际违约为由请求赔偿，造成债权人经济损失和资源浪费，有悖效益原则。 　　19世纪英国的法官在判案过程中注意到了传统违约理论的弊端，首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这一规则。1853年，英国法院在审霍切斯特诉戴那陶尔一案中首先明确了明示预期违约。1894年，英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案中有确认了默示预期违约规则。①后来美国《统一商法典》在总结英美国家判例基础上明确采纳了预期违约制度。目前，预期违约制度已被包括我国在内的许多国家接受。 　　（二）预期违约制度的构成要件与救济手段 　　英美法中，预期违约制度包括明示预期违约与默示预期违约两部分。 　　明示预期违约是指违约方明确向对方表示自己不履行或将要不履行合同主要债务。其构成要件有四：一为意思表示真实，二为必须明确表示合同期届满时不履行债务，三为必须不履行合同主要债务，四为预期违约无正当理由。而是否构成默示预期违约则不需要当事人的意思表示，仅需要当事人根据“合理理由”对对方的行为或客观情况加以判断。《联合国国际货物销售合同公约》第71条对“合理理由”确定了以下三种情形：第一，经济状况不佳没有履约能力；第二，商业信用有严重缺陷，令人担忧；第三，在准备履行或履行期内用行为表明当事人届时将不会或不能履行合同。这些客观理由也在英美法中得到了确认。 　　在救济方式上，明示预期违约与默示预期违约亦有较大不同。明示预期违约中，英美判例及成文法赋予了非违约方选择权，即非违约方可以选择主张预期违约，要求解除合同并请求赔偿，亦可以不主张对方预期违约，待合同期届满时按照实际违约请求违约赔偿。而在默示预期违约中，根据美国《统一商法典》2609与2610条的规定，当一方当事人根据客观情况预见到对方将到期不能履约时，仅享有中止合同履行权与保证请求权，而非合同解除权，只有当对方在收到要求提供保证的书面通知30日内未提供保证的，当事人才可以主张预期违约进而解除合同请求赔偿。 　　（三）大陆法系的不安抗辩权制度 　　为了预防合同的履约风险，大陆法系创立了不安抗辩权制度。不安抗辩权制度是指在双务合同中，先履行一方有证据证明对方丧失或可能丧失履约能力时，可中止履行合同，待对方恢复履约能力或提供担保后，才需继续履行。大陆法系诸多国家均规定了不安抗辩权制度，例如《法国民法典》第1613条：“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无偿还能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负有交付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限”。《德国民法典》第321条：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前可拒绝自己的给付”。 　　二、我国《合同法》引入的预期违约制度与不安抗辩权制度 　　（一）我国《合同法》的相关规定 　　我国《合同法》第108条规定了预期违约制度：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之