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拨开当代美国法律解释学的迷雾：激进与保守之间 ? 2011-08-03 16:02:53 吕世伦* 高 中** 摘要：近现代以来，美国法理学界众多法学思潮日新月异、竞相争夺着话语的权力。尤其是近20十年来后现代法学在美国的兴起，使得美国法理学研究现状及其未来走向，更加变幻莫测、难以琢磨。本文欲结合后现代主义思潮兴起的智识背景，以及美国独特的社会文化、政治、法律传统，从美国学界晚近关于法律解释之论争入手，拨开美国法律解释学的迷雾，以探究美国法律解释之机制在保守与激进之间进行均衡与妥协，对美国宪政的稳定与发展的重大意义。这对变迁中的当代中国社会不无启迪。 关键词：文本 传统 解释者 正义 后现代法学 法律的适用离不开对法律的解释。各国的法律研究者，无论属于哪一法律分支学科，他们的研究都或多或少地在进行着法律的解释。作为一种学术意义的“法律解释”的地位，学界少存疑虑或分歧。然而，作为一种可适用于具体案件中的法律解释，则必然会涉及到“有权解释的主体”、“解释的方法和规程”、“解释的等级和效力”等众多复杂问题。其中一些是技术性的，而有一些则与一国的政治、法律、文化传统有着密切的联系。 尤其像美国这样一个典型的、“制定法须经法官解释方能有效”的国家，法律解释自然成为了法学界、实务界争论的焦点。从某种意义上来说，美国法学界形形色色的各路法学流派之间的异同，均可体现于对待“法官释法的地位和方式”的态度上来。 在美国、英国、德国等西方国家，真正致力于后现代法学研究的学者并不多见。因而，二十世纪末，在丹尼斯·佩特森（Dennis M. Patterson）、巴尔金（J. M. Balkin）以及菲尔德曼（Stephen.M.Feldman）之间，关于“法律解释的现代抑或后现代”之论战，尤其引人注目。该论争涉及到德国著名学者伽达默尔的解释学、德里达的解构理论、德沃金的整体性法律阐释观、波斯纳的新实用主义法律研究进路、费希（Stanley Fish）以及怀特等人的后现代法学理论。从某种意义上说，不了解这些理论所蕴含的价值取向上的差异，很难真正评价、反思和借鉴当代美国法理学界所发生的一切。[①] 从解释学视角来研究美国法学思潮的演进与变迁，在中国法学界可谓硕果累累，但将这一研究进路纳入现代与后现代法学的智识背景中予以研究，实为罕见。笔者不揣简陋、抛砖引玉，期盼学界同仁斧正。 一、后现代主义法学在美国的兴起[②] 在现代法学理论中，法律是以保守、中立、普适的面目出现的。法律在维持社会秩序与安定、促进社会发展与人权进步等方面，的确起着不可磨灭的贡献。然而在新的时期，现代法律以及作为其理论、价值支撑的，人文、社会科学中的最后一个堡垒——现代法学，亦面临着自身的合法性危机。后现代主义思想家们在质疑、挑战现代性世界观和方法论的同时，也将反思、批判的矛头直指现代法学所弘扬的基本原则、法治理念，揭露诸多规则和制度在维护强者利益的同时，对弱势群体权益的漠视和排斥。他们试图运用各种新的方法，采用不同于现代主流法学的认识论进路，颠覆体现于现代法学领域的形形色色的流派中的那种一脉相承的形而上学本质，从而打破其话语霸权，化解“语词的化石”，使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。 在世纪之交，后现代主义的这些主题思想已挺进美国法理学或者说法哲学领域。法学院的教授们开始撰文评述后现代主义法律运动。引人瞩目的有，加里·敏达的《后现代法学运动》、道兹拉斯与沃灵顿合著的《后现代法学》、马丽·福拉格的《后现代女权主义法学》、以及利托维兹的《后现代哲学与法律：罗蒂、尼采、利奥塔、福柯》等专著。一系列的有关后现代主义法律理论的研讨会亦如雨后春笋般冒了出来。 具有典型的后现代法学研究风格的法学理论家主要集中在美国，如斯坦利·费希（S. Fish），皮尔·斯拉格（P·schlag）、彼特·古德里奇（P. Goodrich）、J. M 巴尔金（Balkin）、德尔哥达、菲尔德曼（Feldman）、D·肯尼迪（Duncan Kennedy）、麦金侬（Catharine Mackinnon）以及A·哈金森（Hutchinson）等法学家。他们所关注的核心理论主要是后现代主义哲学家德里达、福柯、利奥塔、罗蒂等人的哲学思想、以及他们对正义、权力、法律文本的新颖视角和方法论，并将这些方法与美国的政治与法律实践相结合。 如果说后现代法学的基本思想和方法主要源于欧洲大陆后现代主义哲学和别开生面的哲理解释学，那么美国就是一块融化这些思想的试验田。 1．从社会实践和制度层面上来看，美国的司法审查制度、经由法官解释后“制定法”方能在具体案件中得以适用的普通法传统，使得在欧陆、乃至英伦三岛纯属政治性的、往往须由议会决断的问题，在美国均成为了法律问题。作为西方世界中排行第一位的超级大国，美国建国的历史