二手房买卖中的“跳单”问题研究.docVIP

二手房买卖中的“跳单”问题研究 　　摘 要 2011年12月最高人民法院发布了第一批指导性案例，其中的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”对因“跳单”现象引发的居间合同纠纷案的裁判要点进行了确认。本文从委托人与居间人签订的看房确认书等协议入手，分析了相关合同条款的法律效力和跳单行为的认定标准，并由此引发了对《合同法》中相关规定的反思。 　　关键词 二手房买卖 居间合同 跳单 　　作者简介：温建康，北京大学法学院房地产法方向法律硕士研究生，北京市丰台区人民检察院。 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-186-02 　　一、有关看房确认书等协议的法律性质 　　当有纠纷发生时，中介方往往以看房确认书为依据，追究委托人的违约责任。根据《合同法》第113条及《司法解释（二）》第29条的规定，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，当事人约定违约金的其数额应以实际损失为基础。由于看房确认书仅仅作为一种预约合同，委托人违约的后果是双方不能签订正式的居间合同，此时中介方的损失或合同的预期利益则与居间人的报酬请求权无关，中介方的损失充其量是一种劳务支出的损失，应以居间合同中必要费用为基础，即使中介方仍然以居间报酬为基础设定了违约金，委托人仍可以违约金过分高于造成的损失为由要求减少违约金。因此，本文认为，法院在审理跳单案件时，即使认定委托人构成了违约，也应当根据合同性质重新认定违约金的约定是否合理。 　　二、禁止跳单条款的法律效力 　　根据合同法理论，合同的效力分为无效、效力待定、可撤销三类。上述条款显然不属于效力待定的情形。《合同法》第52条、53条规定了合同无效的情形，上述约定通常不涉及损害国家、集体、第三人利益或违反法律强制性规定，因此也不属于《合同法》第52条、53条的情形。关于可撤销合同，《合同法》第54条列举了三种情形，其中第二种是“在订立合同时显失公平”，实践中有的禁止跳单条款可能存在显示公平的情况。比如中介方带买房人看房后约定买方如私下或通过其他中介完成交易就须支付违约金。这样的约定意味着中介方带领买方看房后就能旱涝保收，不论其服务质量如何，价格高低，买方如果打算购买此房就只能选择该中介进行交易，否则就是违约。可是从中介方的付出来看，售房信息的获得往往是卖方主动委托，带领买方看房也只是简单劳动，中介方以如此有限的付出来永久限制买方的选择权，双方利益明显失衡。因此，买方可以显失公平为由要求撤销该条款。? 　　对于该类条款最大的争议在于其是否构成《合同法》第40条格式条款无效的情形，该条规定提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。首先，该类条款一般都是中介方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，因此属于合同法上的格式条款。那么其效力如何，就要看条款的提供方是否具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。免除责任，是指免除提供者根据合同性质在通常情况下应该负担的主要义务；加重责任，是指格式条款中增加了在通常情况下不应该由对方当事人承担的义务；排除主要权利，指排除对方通常情况下应该享有的主要权利。?针对二手房买卖居间合同，通常情况下，居间人的主要义务是根据委托人的要求向其报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，其权利是促成合同成立后获取报酬；而委托人的义务在于中介方促成合同成立后向其支付报酬，其权利为获取中介方为其提供的信息或接受媒介服务。 　　按照该类条款的一般表述，中介方提供完看房服务后，无论委托人私下完成交易还是通过其他中介完成交易，均视为原中介方完成了居间服务。这样的表述无异于使委托人做出了通过原中介完成交易或放弃购买所看房屋的保证，使其负担了不必要的义务，并且，在非独家代理的情形下排除了委托人选择其他中介的权利。因此，应当认定这样的条款无效。?但是，如果中介方针对格式条款履行了必要的说明义务，委托人也予以签字认可，那么就不能轻易的判定条款无效，最高法院的指导性案例中，也是首先确认了合同的效力。 　　三、跳单行为的认定标准 　　如果中介方禁止跳单的条款合法有效，那么委托人依靠其他中介完成交易的行为是否一定构成跳单呢？一般来说应该综合多个方面进行判断。 　　（一）委托人是否实际利用了中介方提供的信息 　　这也是最高法院公布的指导性案例确定的裁判要点，随着房屋中介市场的发展，市场上普遍存在着中介公司之间共享房源及出卖人同时在多家中介公司挂牌销售的现象，买方完全可以通过其他正当途径获得相同的房源信息。而不同的中介公司收费标准、服务质量往往不同，买方完全有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息