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中国特色的调解制度研究 — 基于美国调解程序和效力的启发 李 政* 一、引言 调解起源于中国，它不但是中国人解决纠纷的一种方式，更是中国传统法文化的重 要组成部分。中国文化是以儒家文化为代表的，众所周知，儒家文化中核心的一个内容就 是 “和为贵”，在这种理念指导下，“无讼”是儒家的理想境界。因此，调解成为解决各类纠 纷的主要方式。在中国几千年的历史发展进程中，调解作为一种传统文化，不断被传承。 但不容回避的是，作为一种纠纷解决方式，我国的调解制度发展得还比较缓慢，也曾经历 过仿徨和犹疑，甚至对调解作出过一定程度的修正。尤其是随着我国社会经济等各项事 业的迅速发展，调解技术、调解程序和效力等具体的制度化措施的滞后更是不能适应现实 社会的需要。相比较而言，没有调解文化和调解传统的美国，却在近三四十年间，随着 ADR运动的兴起，将美国调解发展得如火如茶。尽管不同时代东西方对于调解的理解和 发展路径存在着差异，但可以肯定的是，无论东西方，目前调解都已被认为是一种愈益重 要的解纷形式。在此过程中，“东西方呈现出相互影响、相互融合的发展态势，以至于中 外调解逐渐处于相同的语境之下，即ADR或者现代法治社会的语境。换言之，调解这种 非正式的纠纷解决方式在当代东西方社会都无可避免地处于法律的阴影之下了。也因 此，在对中国调解制度的研究中运用比较研究方法不仅具有必要性，同时还具有可行 性。”{1} 本文首先分析美国调解制度建立的社会背景，通过最新的调解制度运作实例，来观察 和评价美国调解的程序、目标和模式，藉此启发，并结合一定的实证调研分析，尝试寻求构 建中国特色调解制度发挥作用的途径和方式。 *西北政法大学副教授，硕士生导师，上海师范大学法学博士。 {1}尹力：《中国调解机制研究》，知识产权出版社2009年版，前言。 二、美国ADR与调解制度建立的原因 ADR的意思是 “替代性”纠纷解决方式、或 “选择性”纠纷解决方式、或 “非诉讼”纠 纷解决方式等等。对于什么叫ADR，并没有固定的定义。ADR这个术语涵盖解决纠纷过 程中一个广阔的领域，在这个领域内除了每种方法都是相对于诉讼的另一种选择外，许多 方法之间几乎没有什么共同点。诉讼当事人、律师和法官经常采用目前的ADR程序或创 造一种新的方法，以达到该法律纠纷的整体需要。为了涵盖这些新技术，ADR技术在不 断地扩展。{2} ADR是美国20世纪70年代末80年代初发展起来的。此前美国的民权运动、越战、 政治不稳等社会问题凸显，法院的医疗纠纷、产品责任纠纷、交通事故纠纷、保险纠纷以及 行政机构管制行为纠纷、集团诉讼案件增多，“诉讼爆炸”使法院不堪重负。诉讼的昂贵、 耗时、程序繁琐等固有局限性 日益显露，在大城市，最简单的案件走诉讼审判程序可能花 上几年时间。很多案件重复出现，也并非所有纠纷都涉及法律原则，是否非走诉讼审判不 可呢？于是美国人开始反思司法过程对于现实生活的作用。 在反思的过程中，人们已经清楚认识到美国司法体系内的拥塞和停滞，开始寻求诉讼 以外的纠纷解决方式，即ADR。2009年4月至5月间，应美国麻省大学麦考麦克研究院 和麻省法官协会联合主办的 “民事诉讼合作项 目”的邀请，我作为这个项 目的一员，赴马 萨诸塞州的波士顿参与了为期一个月的中美民事诉讼程序的交流和学习活动，亲身感受 了美国当今ADR制度的发展情况以及有关的程序，对美国ADR制度中的调解制度印象 深刻。在波士顿学习交流时，戴维 ·麦兹 D（avidE.Matz）教授 3{}介绍美国的调解制度时 说：1970年以前美国只有劳工法院有调解，此外没有调解。…… （美国）这个国家的法庭 有两大问题，一是案件积压，多年以后才审理；另一个是法庭的费用昂贵，所以有些案件就 和解了。后来法庭开始设调解员对案件进行调解。70年代美国开始了调解，法官的作用 受到了限制。 对于替代性纠纷解决方式的出现，美国历史学家杰罗德 ·奥巴可在 《没有法律的正 义》J（usticeWithoutLaw）一书中写道：美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限 的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的 实验，以验证一种持续的对法律文本主义传统的抗制。在众多不同的社会共同体中，纵观 美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人