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从社会规则理论到惯习主义 — 论社会事实命题的理论推进 张 帆 一、问题的提出 法律无疑是一种极为复杂的社会现象，但同时也是一种规范性现象。“我们声称法 律既是社会性的又是规范性的，其实是想说，法律是一种社会制度，但这种社会制度可以 系统地生发 或（者至少可以生发）出行为的理由（reasonsforaction）。”{1}正是由于法律所 具有的上述双重性质，两个不同但却紧密相关的问题便构成了法律理论的永恒主题。第 一个问题主要关注 “法律是什么”，而第二个问题则致力于回答 “法律为什么有约束力 （权 威）”。 虽然问题本身是一般性的 （general）和普遍的 （universal），但是在不同的学术传统之 间，以及在同一传统的不同学术派别之间，甚至是在同一派别的不同支派之间，在讨论这 些问题的时候，由于基于不同的提问方式、各异的研究对象的建构程序，以及特定的方法 论视角，从而使得同一问题被具象化为不同的理论样态。如果仅就英美法律哲学的传统 而言，我们有理由认为，法律实证主义在对上述问题的解答上贡献卓越。他们不仅在前人 就同一问题而形成的知识脉络上，对既有的理论进行了证明或证伪，而且也基于特有的视 角与方法对这些问题作出了自己的具象化处理，并由此作出了自己独特的理论创新，从而 成为其他学术派别深入研究此一问题的知识基础。 法律实证主义认为，就上述两个问题来说，“第一个问题是分析性的，于是就产生了 分析法学的概念；而第二个问题则是规范性的。”{2}针对 “法律是什么”的问题，许多学者 在探寻法律概念的时候，总是试图寻找或确定有关 “法律”这个词汇的定义 （definition）、 山东大学法学院讲师，法学博士，山东大学法学院博士后流动站研究人员。本文系山东大学自主创新项目“法 律原则的概念”的阶段性成果。 {1} [美]史蒂芬 ·佩里：法《律理论当中的解释与方法论》。S（tephenPerry:InterpretationandMethodologyInLegalTheo- ry,inAndreiMarmor,LawandInterpretation-EsssaysinLegalPhilosophy,OxfordUniversityPress,1995,p.97） {2} [美]朱尔斯 ·科尔曼：《规则与社会事实》。J（ulesColeman:RulesandSocialFacts,14HarvardJournalofLawand PublicPolicy,1991.u.704） 意义m（eaning）或最为合适的用法 u（se）。也正是在这个意义上，德沃金又将分析法学称 为一种法律的语“义学理论”s（emantictheory）。{3} 除了分析性地探寻法律的概念，法律实证主义还针对法律的约束力或权威问题进行 了系统地解释。虽然各个学者之间在 “法律是什么”的问题上观点各异，但他们却共同认 为，法律的约束力与权威不能根据规范的实质道德内容来进行解释，而应当根据特定的社 会事实进行解释。这一主张便被称为 “社会事实命题”（SocialFactsThesis）。“对法律实 证主义来说，没有什么主张能够比它更加处于中心地位。”{4} 作为法律实证主义的初创者，约翰 ·奥斯丁J（ohnAustin）试图通过主权者施以威胁 的方式来解释法律的约束力。虽然这一解释路径坚持了社会事实命题，但却遭到了哈特 H（.L.A.Hart）的明确反对。在哈特看来，法律之所以具有约束力，并非在于“主权者” 本身，而是由于一种特殊的社会规则 S（ocialrules）— 承认规则 R（uleofRecogni- tion）— 所为。由于承认规则的效力在于它本身是一种社会事实，因此，法律的约束力 最终来 自于社会事实。那么，较之于奥斯丁，哈特的这一解释具有何种优势呢？他是通过 何种论证反驳了奥斯丁的解答，并保证了通过社会事实来解释法律权威的可能性呢？虽 然人们普遍同意，哈特进一步稳固了社会事实命题之于法律实证主义的中心地位，但他的 理论解说本身并非无懈可击。那么，哈特的理论又存在哪些缺陷，从而引发德沃金 （Ron- aldDworkin）的猛烈批判，以至于最终迫使哈特实现了惯习主义的转向？哈特理论的后继 者们又是如何回应德沃金的批判，并进一步维护哈特所提出的基本立场？ 通过本文的讨论，我们希望能