一般侵权冲突法的正义取向与我国司法解释的制订.pdfVIP

一般侵我权国冲司法突解法释的正的义制取订向与 许庆坤 摘 要 欧美现代一般侵权冲突法复杂精细，其背后不仅蕴含着对冲突法正义的追求，而且纳入了对实体 法正义的关切。我国最新立法未全面体现实体法正义，而且与冲突法正义亦有距离。最高人民法院应通过科学 精细的司法解释，吸收欧美最新立法和理论成果，区分行为标准和损害赔偿的不同争点，明确侵权行为地的具 体含义，灵活解释当事人意思自治原则，适当释放最密切联系原则的作用空间，藉此将我国立法推至世界先进 之列。 关键词 一般侵权冲突法；冲突法正义；实体法正义 作者许庆坤，法学博士，山东大学法学院副教授。 历经数百年的曲折坎坷，法学家的理论交锋、法官的实践锤炼和立法者的智慧推敲，已将欧美 的侵权冲突法升华到复杂精致的地步。精密繁杂的规则背后不仅蕴含着对冲突法正义的追求，而且 纳入了对实体法正义的关切。我国2010年 涉《外民事关系法律适用法》 下（文简称 《适用法》）顺 应世界发展潮流，开创性地将意思自治原则引入侵权冲突法，建立起意思自治原则、属人法原则和 侵权行为地法原则三位一体的现代一般侵权冲突法制度，具有里程碑意义。但是，该制度 “得于宏 旨而失于细节”，其具体规则未全面体现实体法正义，即便与冲突法正义亦有距离。细节之处见精 神，具体内容的简陋彰显立法者尚未充分汲取世界法律文明成果。2012年 12月，针对 “总则”部 分的 《最高人民法院关于适用 涉〈外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 一（）》已获通过，侵 权冲突法司法解释出台在望。关于新法司法实践的研究表明，由于 “立法的疏漏和新法的复杂性”， 法院判决频繁出现用法和说理不当等问题。[1]如何萃取欧美现代侵权冲突法精华，在我国立法的原 则性框架中嵌入具体可行的细则以指导司法实践，为最高人民法院制定司法解释奠定理论基础，实 乃当下亟需破解之难题。 本文首先梳理一般侵权冲突法正义取向的历史变迁，确立我国司法解释的价值定位；随后以 国家社会科学基金一般项目 我“国涉外民事关系法律适用法司法难点研究”项（目编号：12BFX138）的阶段性成果。 * 参见郭玉军、樊蜻：《涉（外民事关系法律适用法〉在司法实践中的适用及其反思》，《中国国际私法学会2012年年[1]会暨 涉〈外民事关系法律适用法〉实施问题学术研讨会论文集 上（）》，第 52页。 北大法律信息网 北大法宝 2007年 欧《洲议会和欧盟理事会关于非合同之债法律适用的第864／2007号 欧（共体）条例 罗（ 马Ⅱ）》 下（文简称 《罗马条例Ⅱ》）和美国俄勒冈州2009年 涉《外侵权和其他非合同请求法律适用 法》 下（文简称俄勒冈州2009年立法）二者为主要参照系，同时适当考察其他先进立法，把脉我国 现行法之不足；最后以现代一般侵权冲突法的正义取向为指导，条陈我国制定一般侵权冲突法司法 解释的管窥之见。 一、侵权冲突法正义取向的历史变迁 冲突法正义 c（onflictsjustice）追求法域分配的形式合理性，即依冲突法寻求最适当的法域； 而实体法正义或实质正义 s（ubstantiveormaterialjustice）追求个案结果的实质合理性，即探求个 案适用的最适当法律。长期以来，冲突法正义与实体法正义对立，难以调和，甚至有学者认为追求 实体法正义等于否定了冲突法本身。[2]其实，抽象地论辩难以一分高下。具体到侵权冲突法发展的 历史语境，笔者发现二者其实并行不悖，皆与时共进且内涵 日渐丰盈。 一（）法院地法主导阶段 在侵权冲突法起步阶段，法院地法占据主导地位，冲突法正义屈从于原始的实体法正义。 在 1948年法国最高法院明确采用侵权行为地法之前，适用法院地法曾在法国一些法院流行一 时，这一现象同样存在于1900年 《民法典》生效之前的德国。[3]1856年希腊立法明确规定侵权之 债适用法院地法，该规定实施了近一个世纪，直至1940年被废除。[4]受制于独特的诉讼制度和普 通法理念，英国和美国侵权冲突法发展的起步阶段均为主要适用法院地法。[5] 关于适用法院地法的法理，19世纪德国法学家维希特 C（.Wachter）的论证可谓首开先河。[6] 在他眼中，侵权法与刑法同根同源，可相提并论。因此，“如果法官在不得不裁判发生在外国的犯 罪时，必须依据其本