廖焕国、曾祥生——民刑互动：侵权法与刑法的冲突与协调(武大学报版)解析.docVIP

民刑互动：侵权责任法与刑法的冲突与协调( [摘 要]从诸法合体到刑民分野再到刑民互动，侵权法与刑法的历史关系千丝万缕。侵权责任法是救济法，刑法是惩罚法，两者通过不同的手段修复被破坏的社会关系。法律的任务在于重建破坏了加害人被害人和社会之间的正常利益关系平衡使得社会恢复和谐] 侵权责任；刑民交叉；民刑互动；刑事责任 [中图分类号]DF21 [文献标识码] A [文章编号] “犯罪侵害的是国家利益，侵权行为侵害的是个人利益”，我国传统观念将刑法与侵权法之间的关系完全割裂。正因为有了这样的观念基础，国家通过刑事司法机关的追诉活动，使犯罪人接受刑罚的处罚，犯罪人除了履行对国家所负的义务和部分地满足被害人的报复情感外，几乎和被害人的现实救济的迫切需要毫无关系。被害人在刑事司法中处于被边缘化的位置。即便在附带民事诉讼中，其赔偿依据也只能是刑法中附民条款，与普通民事案件相比，其赔偿范围受到严格限缩，间接损害、精神损害被严格排除在外。刑民分野被绝对化，刑民互动被视为禁区，刑事优先则被当作司法原则。我国《侵权责任法》的起草工作已进入尾声，民刑关系应当重新审视和认识。无论是从历史纵向角度，还是从横向比较角度，刑法与侵权法虽然分属公法和私法两个不同的法域，但两者都是修复被破坏的社会关系的法律手段，并相互协调，共同完成对侵权行为人的惩罚教育和对侵权受害人的赔偿救济，以实现公平正义的法律目标，刑法与侵权法的独立只是相对的。 一、历史轨迹——从诸法合体到刑民分野 从法律发展史看，侵权法与刑法历史上曾长期结为一体。罗马王政时期以前，犯罪与侵权行为不区分，公犯与私犯适用相同的规范。从流传下来的古代社会的法典中，很难区分出民事赔偿行为和刑事的犯罪行为。如《汉穆拉比法典》第196条，倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼；第197条，倘彼折断自由民之骨，则应折其骨；第200条，倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应落其齿。 依古以色列法律，杀人者应被治死，伤人者应受惩，即“以命偿命、以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以烙还烙、以伤还伤、以打还打”；依古印度《摩奴法典》，出生低的人殴打出生高的人，按照殴打的部位切除其相应的部位，用手打人断其手，用脚踢人断其足，与婆罗门同席烙其臀。从秦朝以前之早期的中国法律看，《法经》所含《盗法》、《贼法》、《捕法》、《囚法》、《杂法》、《具法》六篇中含有不少刑法、民法、行政法和诉讼法混杂的内容。英国学者梅因通过对古代法典和相关史料仔细考证后指出，“古代社会的刑法不是‘犯罪法’；这是‘不法行为法’，或用英国的术语，就是‘侵权行为法’”，“如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是‘国家’，则可断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’而是‘侵权行为法’”[]（第208-209页）。 古代法律刑民行为所体现的都是落后的同态复仇观念——侵权行为的受害方有获取加害人之身体的权利，在司法程序结束时加害人可能被受害方戴上镣铐和被剥夺自由，同一行为可获得私法救济与刑事制裁两种惩罚性制裁，二者并行不悖。 随着社会的发展和文明的进步，罗马法对私犯的救济从人身刑逐渐过渡到罚金刑，赎罪金替代同态复仇制度，原初的私人刑罚制度——复仇权大多被赎买，复仇的观念渐行渐远。由于放弃复仇权有利于公共利益，于是公众介入到赎金的“定价”机制中来，而市政当局也迫使受害人放弃复仇——如果受害人不接受合乎法律的罚金，市政当局会拒绝受害人对侵权行为人的人身报复。[](第14页)发展到罗马法后期，侵权行为逐步变成了一个现金赔偿之债，“对于所有的私犯所产生的后果，均被认为是‘债’或者‘法锁’，都可以用金钱支付为赔偿” [](第208页)。赔偿的目的不是赎罪而是赔偿造成的损害的观念取得了主导地位，复仇（惩罚）与救济（赔偿）发生分离，进而导致刑法与侵权责任法的分离，刑民分野由此开始。 然而，对于刑民不法的区分标准，大陆法学者间的认识并不统一。多数人认为，刑法不法的区分在于侵犯的是国家利益还是个人利益，而国家利益与个人利益的区分标准又在于行为破坏的是开放关系还是闭锁关系[](第32页)。也有学者指出，刑、民之分只具有相对性，“在不同的国家，民事不法与刑事不法的界限是完全相异的，在大多数的原始国家，刑法的范围是相当窄小的，并且……它的范围通常随着社会的进步而扩大”，“以犯罪与民事损害两者的取向（即侵犯个人利益还是侵犯共同体利益）作为区分标准的想法实在不可思议”[](第417页)。事实上，大陆法国家刑民分野的立法实践也并不彻底，这种分离仍是一个困难且经常被打断的过程[](第161页)。即使到现代，“将调整侵权行为后果的”刑事法律和民事法律合并在一部“统一的法律”中的观点在大陆法国家仍然有人支持，并仍有国家以刑法来规