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第十二章 债权的法律冲突法 一、确定合同准据法的理论 二、合同准据法的确定方法 三、我国关于合同法律适用的理论与实践 四、侵权行为的法律适用 五、不当得利和无因管理的法律适用 一、确定合同准据法的理论 合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。涉外合同是指含有涉外因素的合同，它是国际私法上债的重要根据。 1．确定合同准据法的历史沿革 从历史上看，合同准据法的确定大致经历了以下三个发展阶段： (1)以缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段。 (2)以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。 (3)以意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。 2．关于合同法律适用的理论分歧 (1)“分割论”与“单一论”。两者的对立主要体 现在两个方面： ①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律； ②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。 (2)主观论与客观论。主观论认为在合同中当事人 既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义 务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法 律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的 场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据 当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种 因素有最密切联系的客观标志来确定。目前，人们 倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成 分，将二者加以结合来确定合同的准据法。 二、合同准据法的确定方法 1．当事人意思自治 (1)当事人意思自治原则的产生与发展国际私 法上的当事人意思自治原则，是指合同当事 人可以通过协商一致的意思表示自由选择支 配合同准据法的一项法律选择原则，它是一 项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出 过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的 杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普 遍接受。 意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。 (2)意思自治原则的具体运用 支配当事人选择法律的效力的法律。 当事人选择法律的时间。 当事人选择法律的方式。 当事人选择法律的范围。 2．最密切联系原则 （1）最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说” 本座的含义 “准据法应当是解决某个特定问题是具有最大利益的地区的法律” （2）最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。 这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益，但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。 3．特征性履行方法 特征性履行方法是在国际合同的当事人未选 择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定 合同法律适用的一种理论和方法。其实质在于通过 考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社 会目的，确定各种合同所具有的特殊性质，即它的 特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密 切的法律。该理论的一个主要目的是为避免分割合 同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的一 个单一法律。 从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式： ①把合同划分多种，在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律； ②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。 4．合同自体法 合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。 5．强制规则和公共秩序 强制规则也有人称之为“直接适用的法律”或 “警察法”，是指当事人不能通过协议减损的规 则。它具有直接适用的效力，不管当事人是否 选择了它，或者是否选择了其他法律，都应予 以适用。这类规范的作用随着国家对经济生活 干预的增强而不断增强，它们除了来自法院 地国的法律外，也来自与案件有重大利益和联 系的其他国家的法律。 晚近的立法和国际公约基本上都承认强制规则的优越地位和优先适用性。强制规则大致可以分为两种