认定“委托理财”型受贿若干问题思考.docVIP

　　委托理财[1]是近年来逐渐兴起的一种新型投资理财方式，委托理财在促进投资人资金保值增值的同时，也给少数国家工作人员收受贿赂提供了“便利”。实践中，出现了一些国家工作人员假借委托理财的名义进行受贿的现象。2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》），其中对以委托理财名义进行的受贿犯罪适用法律中的若干问题提出了规范性的处理意见。　　因委托理财形式多样、操作复杂，在司法实践中，对隐藏其中的受贿犯罪进行查处时仍然存在一些疑难，笔者通过分析委托理财的性质及不同情形，结合《意见》的规定，对认定“委托理财”型受贿的犯罪构成和数额等问题进行探讨。 一、委托理财的概念及性质 　　委托理财并不是严格意义上的法律概念，这种称谓主要源于金融界约定俗成的一种通称，泛指企事业单位或者个人将其自有资金委托给投资机构或者专业投资人员，由后者投资于证券、期货市场，所获得的收益按双方约定进行分配的经营行为。[2]对委托理财的性质认定有多种意见：一是委托法律关系说，二是信托法律关系说，三是借贷法律关系说，四是合伙法律关系说。　　对于我国市场上出现的各种委托理财活动，要进行单一性判断是不全面的，应根据具体的情况，从委托理财合同的本质以及受托主体的性质来分析。实践中，“委托理财”型受贿大多是产生于自然人之间，因此可以根据委托主体的特殊性，以及委托理财的具体方式和特点来界定委托理财的性质。一是“委托理财”型受贿中的委托理财一般不成立信托关系。因为信托式的委托理财对受托人的主体身份有严格要求，在我国信托投资公司属于金融业特许经营范畴，其设立需要获得批准，一般的公司、企业和个人是不能从事信托经营的。[3]二是委托理财如果未约定明确的投资方向，而只是约定了固定的返本和支付收益的，笔者倾向于将其认定为借贷法律关系。因为事先的保底条款约定是对投资收益的许诺，几乎将委托理财中的可转移风险完全转嫁给受托方，而委托方所获取的收益保障，与借贷关系中约定的利息保障极为相似。三是如果明确地约定了一方委托另一方进行炒作股票或进行其它投资活动的，则应认定为委托关系。　　无论是借贷法律关系还是委托法律关系，委托理财人最终所获收益应当是基于委托资金产生的。基于对委托资金投资活动产生的盈利或者亏损都应当由委托人自行承担；对于借贷关系，应当是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。 二、“委托理财”型受贿的界定 　　委托理财在市场经济下可以促进资金的保值和增值，但也有一些国家工作人员以委托理财为幌子收受贿赂。当国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，以委托理财的名义，并未实际出资而获取收益，这种收益因其没有委托资金或者借贷资金作为基础，所谓的收益也就没有合法根据，其实际是国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益的对价，此种情况是国家工作人员以委托理财为名行受贿之实，符合受贿罪的构成。对于国家工作人员实际出资，但获取的收益却高于出资应得收益的情况，其高出应得部分的收益也没有委托资金或者借贷资金作为基础，高出的收益同样也没有合法来源，实质上仍然是国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益的对价，同样符合受贿罪的构成。因此，在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的前提下，无论是未实际出资而获取“收益”，还是虽实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益，均是以“委托理财”的名义进行受贿。　　在实践中，“委托理财”型受贿有几种不同的方式:一是国家工作人员未实际出资而以委托理财名义获取所谓的投资收益；二是委托他人理财并实际出资，受托人进行了实际投资，但是所获利润“明显高于”出资应得收益；三是委托他人理财并实际出资，受托人未进行实际投资，委托人获得的收益也“明显高于”出资应得收益。 三、认定委托理财受贿具体问题探析 　　（一）对“委托理财”型受贿罪与非罪的认定　　1、对“明显高于”的理解　　《意见》规定的“明显高于”的“明显”二字强调了获利的程度，同时“明显高于”表明国家工作人员在主观上应当认识到差额收益的存在。但司法解释不同于其他政策性规定，司法解释的语言应当具有明确性和可操作性。“明显”二字作为程度副词只能表明行为的严重性，但是这种表述并不具体，由于大家对此认识不一，就可能会影响罪与非罪的认定。　　数额因素在受贿犯罪定罪量刑过程中起到了重要的作用，因此司法解释必须尽可能地避免设置一些容易引起司法判断混乱的规则，提供明确的操作标准。可以考虑通过设定一个数额区间对受贿性质进行定量判断，这不仅能够保障受贿犯罪嫌疑人的实体权利，而且能够维持司法认定规则的稳定秩序。[4]　　笔者认为在实践中，应当将“获取收益明显高于出资应得收益的”的规定理解为“获取收益高于出资应得收益5000元以上的”，从而把“明