非营利性实施专利条款探究_宁立志精要.doc

非营利性实施专利条款探究 宁立志;周围 内容摘要：设置非营利性实施专利条款的初衷旨在鼓励科学研究和发明，给予第三方科研机构以科学研究和实验为目的使用他人专利产品和技术的行为对抗专利权人专利侵权之诉的抗辩事由。我国现行《专利法》对非营利性实施专利条款的规定尚不完善。作为专利侵权抗辩事由之一，非营利性实施专利条款的司法适用应明确其特征与本质，秉持审慎严谨的适用态度，针对非营利性实施专利行为的正负效应以及法律要素等内容做进一步解析，并建立一套清晰、可操作的适用标准。 关键词：非营利性实施专利条款；专利权限制；科学研究和实验；公共卫生 非营利性实施专利，又称专为科学或实验目的使用他人专利或非为生产经营目的使用他人专利，其基本含义是指未经专利权人许可，第三方科研机构基于非营利性目的，在科学研究和实验活动中使用专利权人专利产品或技术的行为。科学技术的创新是建立在前期技术基础之上的。如果必须获得专利权人的授权才能使用某项专利进行科研实验，这不仅可能会阻碍技术革新和发展的进程，而且这种假设有违专利法的初衷。由于发明人在提交专利申请时同意公开其专利的技术细节，作为限制专利权人权利的一种制度设计，设置非营利性实施专利条款就是要允许他人利用这种公开的技术细节对该项发明进行完善和改进。因此，合法适用该条款的行为有效贯彻了专利法促进技术进步与社会经济发展的根本宗旨，且基于非营利性目的使用并未对专利权人的合法权益造成损害，现行立法并不将其视为侵犯专利权的事由。另外，专利制度应给予第三方科研机构①在合理情形下进一步研究和完善他人专利产品或技术的法律空间，这也是设置非营利性实施专利条款的现实需求②。 关于非营利性实施专利条款最早的描述出现在英国的司法判例中。在1876年Frearson诉Loe案中，Jessel法官认为“如果第三方并不基于制造销售和使用牟利的意图，而是以善意、真诚的方式从事改善专利技术内容或测试技术真实性的实验，这毫无疑问不是一个侵犯专利权排他效力的行为”。川为了促进本国经济实力和科技水平的进步，鼓励科学发明和研究活动，各国均在专利法中设置了非营利性实施专利条款，(2) 352 -353并且还在司法实践中进行了广泛的应用。世界知识产权组织(World Intellectual PropertyOrganization WIPO)的一份调研报告显示，有75个成员国在其成文法或司法判例中设置或援引了这一条款，其主要内容为:“第三方从事以测试专利技术的既定效果或可行性以及进一步完善、提升专利技术水平的科研或实验活动无须征得专利权人的同意。”①我国《专利法》也专门设置该条款。其间虽历经多次修正，但我国非营利性实施专利条款的内容仍较为粗糙，并未针对条款的适用进行系统化解释和分析。随着科学研究的发展以及公共卫生服务对科学技术日益迫切的需求，我国立法机关对非营利性实施专利条款的完善也势在必行。 一、非营利性实施专利条款的效应分析 分析非营利性实施专利条款对经济社会己经或可能产生的正负效应将有助于建立对该条款更为清晰的认识。从分析目的来说，对非营利性实施专利条款进行正负效应分析能够明确该条款现实与理论的基础，有助于理解其法律内涵，进而保障其正确适用;从分析视角来说，对非营利性实施专利条款进行正负效应分析需转变传统专利法制度以专利权人为中心的立法视角，秉持专利法促进技术进步和社会经济发展的根本宗旨;从分析语境来说，对非营利性实施专利条款进行正负效应分析不应局限于专利法本体论范围，而应将其拓展至专利法运行论，乃至专利法关联论之范畴。 (一)非营利性实施专利条款的正面效应 第一，非营利性实施专利条款有益于专利技术的研发与改进。根据2009年平均数据显示，科研机构在世界高收入经济体中承担了超过四分之三的基础科研工作。而在中低收入国家，这一比例更高。俄罗斯、南非等国的比例达到80%左右，墨西哥则占到90%以上，而在中国大陆地区，科研机构几乎垄断了基础性研究任务。在国际专利申请量方面，自1979年起，科研机构在专利合作条约(Patent CooperationTreaty } PCT)框架下的申请量不断提高。截止2010年，科研机构的专利申请量己超过15000件，其中大部分来自德国、日本等高收入国家;但部分中等收入国家的申请案亦有显著提升，其中中国大陆地区申请量达3652件②。作为非营利性实施专利行为的主体，科研机构在创新活动中，尤其是在生产和传播专利技术等方面正扮演着越来越重要的角色。另外，随着科学技术门类化、专业化程度不断加深，技术开发过程中的交流与合作变得必不可少，科研机构在配置优势科研资源，寻求技术合作等方面也具有一定优势。 由于基础性科研工作需要借助大量现有专利技术作为研究工具或研究平台，使得科研机构通过专