14法理学第三章要点分析.ppt

第三章 法律的渊源、分类及效力 第一节 法的渊源 第二节 法的分类 第三节 法的效力 思考题 何谓法的渊源？研究法的渊源有何意义 法的渊源有哪些？ 当代我国法的正式渊源有哪些？ 法的效力与时效有什么不同？ 什么是法的时间效力？ 什么是法的空间间效力？ 什么是法对人的行为效力？ 法的效力冲突的解决原则有哪些？ 第三章 法律的渊源、分类及效力 法律渊源又称法源。从语源上看,来自罗马法，意指法的源泉、来源、源头。 教材关于法律渊源的理解是：指“未然的法”，法产生的原因或途径，即立法之法之来源。立法立场的法源理论在司法实践中无多大意义，而且不符合法律渊源的通常理解。 法律渊源应从司法立场理解。即司法之法之来源。法官审判案件的法律依据之来源。法官、律师等法律职业者发现或寻找法律的地方。他们从各种法律表现形式中发现法律。在这一意义上它与法律形式密切联系，但还不是同一概念。其区别为法的静态与动态、司法之法与立法之法。 第一节 法的渊源 一、法的渊源的含义 法的渊源原本是个多义词。 常见的用法有： （1）法律的历史渊源。 （2）法律的理论渊源。 （3）法律的文件渊源。 （4）法律的学术渊源，又称法学渊源。 （5）法学上的法的渊源一般是法的形式渊源或效力渊源，指法的创制方式和外部表现(存在)形式。其意义在于说明某一规则如何产生，具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有相应的法律效力，并成为司法机关判案的权威性根据。 续 法的渊源就是法院的判决赖以形成的依据。 法的渊源的研究通常包括两个方面的问题： 一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法，即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范。 二是法律规范有哪些表现形式，不同形式之间的效力关系如何。 回答作为法院审判案件依据的权威性资料是什么。在司法过程中法官针对个案寻找、发现法律的大致场所。 法官或执法者发现法律之处。法官审理案件所依据的标准或权威性资料。 二、法律渊源的历史发展 无论中国还是外国，法律最早都是由习惯法逐渐发展为成文法的。 隋唐时期以律、令、格、式为主要法律形式。 直到19世纪晚期才逐渐借鉴和吸收西方法制，形成了以宪法、法律等为主的法的渊源形式。 古代罗马法异常发达，法源也呈现多样化。公元前5世纪，经过贵族与平民的斗争，颁布了著名的《十二铜表法》。 共和时期，罗马的法源有：人民大会制定的法律、平民大会的决议、元老院的决议、皇帝的敕令、法学家的解答等。 帝政时期，法源主要有：书信、敕令、对法律问题的复文等。 中世纪欧洲各国法源比较复杂，主要有：罗马法、教会法、王室法、城市法、商法、庄园法等。 17、18世纪资产阶级革命以来，议会立法大量增加。在大陆法系各国，制定法成为主要法源。英美法系则以判例法和制定法为主要法源。 三、法的渊源的类别 制定法 判例法 习惯法 学说和法理 国际条约和协定 宗教法 当代主要是成文法和不成文法 四、法的正式渊源与非正式渊源 法的正式渊源是国家立法确定的具有法律效力的法的渊源。 法的非正式渊源是未经国家法律确认具有法律效力，但对于法律活动具有一定影响力的法的渊源。 六、当代中国法的渊源 （一）当代中国法的正式渊源：主要为成文法 教材认为 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治法规 经济特区的经济法规 特别行政区的法律、法规国际条约与协定 我有不同看法 1、宪法 （1）何谓宪法 宪法：其内容、地位和效力、制定和修改程序与普通法律不同。 1789年法国人权宣言第16条：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。 2004年7月4日美国国庆日，布什总统发表讲话 “人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作，不是政客们天花乱坠的演讲，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们，把他们关起来，才不会害人。我现在就是站在笼子里向你们讲话。” 美国著名法学家、纽约大学讲座教授伯纳德 施瓦茨语 “美国对人类进步所作的真正贡献不在于它在技术、经济或文化方面的成就，而在于发展了这样的思想：法律是制约权力的手段。”他甚至不无偏见地声称：“在其他国家，权力之争由武装部队来解决；在美国，权力之争由法律家组成的大军来解决。” 2000年美国总统大选难题的司法解决，无疑再次证明了这一点。 美国著名记者托马斯·L·弗雷德曼在2000年12月15日的《纽约时代周刊》上发表的短评 美国成功的秘密就在于它的法治，正如他在他的评论中指出的：秘密不在于华尔街，也不在于硅谷，不在于空军，也不在于海军，不在于言论自由，也不在于自由市场——秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度，正是这些让每一个人可以充分发展而不论是谁在掌权。美国强大的真正力量，来自于我们所继承的良好的法律与制度体系——有人说，