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论独立董事的执行力 [摘要] 独立董事制度发端于英美一元制治理模式下的公司结构，在中国大胆引入后引起了与中国原有的二元制治理结构的一系列冲击与碰撞。经过几年的探索，中国最终以立法的形式肯定了这一制度的存在。然而，独立董事的执行力低下却困绕着这一制度的发展。只有找出独立董事与中国固有制度冲突之所在，执行力低下之原因，并作出行之有效的回应，才能有利于独立董事制度的发展，进而完善我国的公司治理结构。 [关键词] 独立董事 ；执行力；公司治理模式 在《公司法》以立法形式确认了独立董事制度在我国公司制度中的重要地位后，独立董事在我国公司治理中功效的发挥成为各界关注的焦点。提升独立董事的执行力，建立更加适应我国国情的独立董事制度是中国公司制度建设不容回避的一大课题。 一、独立董事制度概论 （一）独立董事制度的产生和发展 独立董事制度来源于英美法系国家，早在美国《1940年投资公司法》第10（a）条中就明确要求投资公司的董事会有40%的独立人事。半个多世纪的发展，伴随公司制度的兴盛，独立董事成为当今世界极为重要的公司治理模式的一大制度。 而上个世纪六七十年代美国政治与经济的混乱，成为独立董事制度迅速发展的历史推动力——“水门事件”的深入调查，几家大公司向官员行贿等恶性丑闻的揭露，导致公众对公司的不信任程度加重、股东对失败公司的诉讼盛行。应对这一危机，美国首次明确提出“公司治理结构”的概念，并有意识的推动和强化了独立董事制度的发展。 1977年，纽约证券交易所经美国证监会的批准，发布一项新条例，要求每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。[1]这样，首次在法律文件中出现了“独立董事”的说法，并对“独立董事”的独立性有了一定的认定。之后，独立董事制度开始由美国向其他国家和地区传播。 （二）独立董事的概念及内涵 独立董事(Independent Director)，又常被称为“外部董事”（outside director）或“非执行董事” (non-executive director)。《英汉双解词典》中，将其定义为“那些出席董事会并提供意见,但不在公司全天工作（director who attends board meeting and gives advice, but does not work full-time for the company）或未受雇于一家公司的董事(director who is not employed)。 而美国证券交易委员会（SEC）则将独立董事定义为与公司没有“重要关系”(Significant Relationship)的董事。 在我国，《中国证监会〈关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见〉》明确规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。” 可见，独立董事是与公司没有除董事外的任何职务关系、利益关系，由公司聘任的对董事会的决策、行为进行监督的职业管理人。独立董事作为对执行董事的监督机关，必须独立于公司之外，故独立董事不能够与公司存在任何影响其客观判断的关系。 （三）独立董事的制度设计 公司治理结构是公司制度的核心，科学的公司治理结构要求公司内部各组成部分之间形成“分立—制衡”的合理的制度体系，而如何建构这一制度体系，各国基于自身的法制理念、文化传统、社会条件等各方面的不同，创设了不同的结构模式。 在大陆法系国家，公司的建构历来奉行“三权分立”，股东作为所有者为获得“有限责任”的待遇在出资后将经营管理权让度，组建股东大会，作为公司的最高权力机关；而其让度出的的经营管理的权利，则由公司这一主体行使。然而当所有权与经营管理权实现分离后，掌握了公司实际控制权的董事会极有可能因为个别利益而运用股东赋予的经营管理权损害所有者利益，这就产生了董事会可能存在的“道德风险”。就董事会的道德风险如何防范的问题，大陆法系的做法是在公司设立董事会的同时设立监事会，由监事会负责对公司运作的监督。也就是说，大陆法系的公司的内部权利分工的制度构建是从一开始就已经使得公司具有专门行使监督职能的机关。 而英美法系国家的一元制模式的公司治理结构则并没有从一开始就从内部设立专门的监督机关。在委托代理理论的支撑下，股东作为委托人，将权利委托与代理人（董事）行使，董事作为唯一的代理人，同时集执行与监督职能于一身，然而，这就产生了“由猫看管鱼篮子”的悖论。英美法系国家通过设立独立董事制度，创设了一类专司监督工作的董事，通过对独立董事独立性的保持以保证独立董事对执行董事进行客观公正的监督，解决委托代理理论所