刑法总论要义分析报告.docVIP

刑法总论要义 绪论——刑法新旧理论对比 古典学派：Baccaria，Benthan，老Feuerbach，Kant，Hegel 后期古典学派，提出了三阶层理论体系：Binding，毕尔科马依Birkmeyer，贝林格Beling，迈耶Meyer，麦兹格Mezger，小野清一郎，陇川幸辰 近代派/新派：Lombroso，Garofalo，菲力Ferri，List，牧野英一 旧理论在方法论上是理性主义，认为人都是理性人，都有绝对的意志自由，人都一样，只是行为不同。因此，刑法的重点是对犯罪行为的评价与惩罚。这就决定了，古典学派强调构成要件的该当性，犯罪人应当承担责任，是出于道义——坚持报应刑论（道义责任论，因为有犯罪所以有刑罚，因此强调“刑因罪重，刑当其罪”），重视犯罪的一般预防。后期古典学派结合新理论提出了修正的旧理论，认为人只是有相对的意志自由。但整体上，变化不大。 新理论在方法论上是实证主义，认为人都是经验人，没有意志自由，人人不同，犯罪是对行为人危险性格、邪恶心理的征表。因此，刑法的重点是对行为人的评价与惩罚。这就决定了，古典学派不强调构成要件，犯罪人应承担责任是因为其主观危险性格会对社会会造成危害——坚持目的刑论（为了无犯罪所以有刑罚，故认为“刑需治罪，刑足制罪”，“以最小投入换来最大收益”），在重视一般预防的同时，提出犯罪的特殊预防（即罪恶人格的矫正）。 事实上，传统的报应刑论、道义责任论确实无法解释累犯、常习犯、以及现如今犯罪率攀升的现象。但是，新理论由于是主观主义，不利于人权的保护。也就是说，选择旧理论实属无奈。 如今，犯罪论多采后期古典学派，修正的旧理论之观点；而刑罚论采纳了新理论的大部分观点（e.g.累犯、减刑、假释···），实行以报应为基础，兼顾预防的折衷主义（因为有犯罪且为了无犯罪所以有刑罚）。 刑法基本原则 罪刑法定原则【刑罚第3条】 最初起源于老费尔巴哈的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。即旧理论刑罚论的心里强制说、罪刑价目表。但旧理论刑罚观本身会导致重刑倾向，因此现在一般认为是罪刑价目表与三权分立理论之结合。 罪行法定原则的派生原则 法律主义（成文法主义） 刑法法律必须由立法机关制定； 应当排除习惯法的适用，但不排斥习惯法在解释刑法法律规定中的应用 刑法不溯及既往 新法对犯罪人有利时“从旧兼从轻” 明确性原则 规范性概念应当少用e.g.“猥亵”“淫秽物品” 禁止绝对的不定期刑 禁止使用类推 但不禁止有利于被告的类推 刑法面前人人平等——伪原则。法律皆是如此 罪责刑相适应原则——伪原则。事实上，除非故意作弊，否则即便是畸轻畸重的判罚，既然作出，就说明他在法官心中是适应的。换言之，无论坚持主观、客观主义，任何一个正常的法官都会这么判。 刑法的解释 中国大陆刑法的效力(适用范围) 空间效力 概述：属地、属人、保护、普遍/宇宙 中国刑法之规定： 境内犯罪（属地） 中华人民共和国领域内： 境内包括：领陆、领水、领空、船舶、飞机、航空器、驻外使领馆 国际列车、长途汽车不属于境内！ 属地之地，既含行为地，又含结果地，二者有一个即可——犯罪之行为地、结果地有一个在中国领域内就可以管辖 未完成罪与共同犯罪 特别规定：外交、港澳、自治区 境外犯罪 中国人犯罪——属人原则 原则上均适用中国刑法。但是法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可不予追究； 若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追责 外国人犯罪——保护原则 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 这里的外国人为外国国籍人+无国籍人 国际犯罪——普遍原则 对国外判决之消极承认 时间效力——从旧兼从轻 犯罪论体系 注意：在德日刑法学中，只有“构成要件”一词和“犯罪成立条件”，只有中国刑法学中才有“犯罪构成”或“犯罪构成要件”这种说法。简而言之，“犯罪成立条件”≈“犯罪构成”或“犯罪构成要件” 构成要件该当性 概述 构成要件：立法者通过刑法分则类型化的犯罪描述 该当性：行为人的行为必须与法定的构成要件的不法描述完全一致。这里进行的是一种形式的、客观的、抽象的事实判断。 构成要件的分类 基本的构成要件：指行为人单独实施犯罪既遂的形式所规定的构成要件，又称分则的构成要件。 修正的构成要件：以基本的构成要件之存在为前提，适应犯罪的不同形态，对基本的构成要件甲乙修改而成的构成要件，e.g.时间上的修正——未完成罪；人数上的修正——共同犯罪。 封闭的修正要件：指刑法在构成要件的规定上，已经对犯罪的所有要素进行了详尽的阐述，不需要法官的补充。 开放的构成要件：指刑法在构成要件的规定对犯罪的要素阐述并不详尽，需要法官的补充。e.g.过失犯中的注意义务的内容，不真正不作为犯