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试论反诉制度的基本议题与调整思路（下） 毕玉谦??国家法官学院??教授 上传时间:2007-7-9 浏览次数:546 字体大小：大 中 小 关键词: 反诉制度/基本议题/调整思路 内容提要: 反诉属于一种较为典型的诉的合并，无论在立法上还是在实务上，正确地认识与把握反诉制度的基本属性与内在规律，就能够有利于实现节约当事人的诉讼成本、法院的司法资源，并且有助于避免裁判间的矛盾。但是，我国现行《民事诉讼法》对反诉制度并未做出全面而系统的规定，最高人民法院相继出台的有关司法解释就反诉制度的规定出现了不尽合理之处，在实务上造成很大混乱，因此，对反诉制度的基本议题加以重新整合与论证，对于现行《民事诉讼法》的修订具有重大的理论价值与实践意义。 五、二审中提起反诉的问题 　　当本诉被告在一审程序中没有提出反诉而在二审程序中提起，是否应当允许，在我国现行《民事诉讼法》并未明确规定，但根据理论界、实务界的认识以及司法解释的规定，主要体现有以下几种观点： 　　(一)肯定说。该说的基本理由为：设立反诉的目的是为了保护被告，如不准许被告在二审中提起反诉，就无法有效对抗原告的诉求；在二审中如不受理被告的上诉，则不利于原被告之间的实际权益纠纷得到彻底解决，若对被告的反诉另行处理，则会引起裁判上的矛盾。 　　(二)否定说。该说的基本理由为：反诉的本质特征是独立之诉，上诉审是对一审程序的继续与发展，而允许提起反诉与二审的性质不符。我国实行二审终审制，如允许被告在二审中提起反诉，就会与我国的审级制度相冲突。如被告在二审中提起反诉时，应告知其另行起诉。 　　(三)折中说。该说认为，肯定说与否定说均有各自的道理，但也均有其缺陷。为此，不能一概对被告在二审中提起反诉加以否定，但也应为其设定必要的限制性条件。 　　笔者认为，在对我国现行《民事诉讼法》进行修订时，如果将现行的两审终审制改为三审终审制，将为在二审中允许被告人提起反诉提供必要的前提条件，但是，应当对被告的这种起诉权利加以必要的限制。其主要限制途径为，在通常情况下，应征得本诉原告的同意，这是因为，要由原告对此作出选择，即是牺牲审级利益允许被告在二审中提起反诉，还是拒不允许被告在二审提起反诉，而迫使被告采用另行起诉的方式，由其进行应诉。在极个别的例外情形下，即使本诉原告提出异议，如法院认为允许被告在二审中提起反诉将有利于纠纷的一并解决，且不至于导致诉讼的显著拖延或者采用另行起诉的方式极有可能造成裁判之间的相互冲突时，也可予以特别准许。对此，如相对一方当事人不服，可有权提起上诉。当然，这种情形发生的几率应当是为数甚少的。可以说，在通常情况下，原告准许被告在二审中提起反诉的可能性几乎就不存在，而由法院予以特别批准，是针对审判实践当中的一些极个别的特殊情形，在目前的情况下，这种特别情形应当限定在法院认为原审被告在一审程序未能及时提起反诉存在合理原因。对此，原审被告在二审程序中为提起反诉也可以提供证据证明这种合理原因的存在或者进行必要的释明。在这种情形下，是否准许原审被告提起反诉，由法院据情决定。即使作为法官的特别自由裁量权来行使，也不会对审判活动的全局造成实质性的冲击，因为，这仅适用于普通程序的一些个别情形，不具有普遍的适用性。另外，还应当附加要求法院在作出准许原审被告在二审当中提起反诉时，考虑到程序上的妥当性，即从审级利益上来考虑，即使允许原审被告在二审中提起反诉，也不至于通过损害相对一方当事人的审级利益而使其处于一种显著不利的诉讼境地。与这种设想相配套的是，在审前准备程序中强化被告人及时提起反诉的意识与机制，而在二审程序中对反诉提起的审慎态度，也有助于强化被告的风险意识，否则，将被告在二审中提起反诉视为其当然的权利，必然会对整个审判程序及对方当事人的利益带来极为消极的影响。 　　当本诉系属于第二审法院时，由于第二审毕竟不同于第一审程序，在本诉系属于二审法院且在言词辩论终结前，被告虽然有权提起反诉，但是这种权利应当受到相应的限制，否则将会导致产生违背审级制度立法本意的后果，同时也会对原告的程序利益造成一定侵害。因此，虽然在立法上应设定本诉被告在二审程序中享有反诉权，但是，限制这种权利行使的折中办法就是，对其提出的申请不能听之任之，以便产生一种或然性，从而尽可能地使其在一审程序当中提起反诉。根据既有的立法例，为保护反诉被告经第一审审判而业已享有的审级利益，此时提起反诉应经对方同意为前提。对此情形，有关立法例所体现的限制性规定体现在经对方当事人同意或者由法院认为在上诉审程序中提起反诉具有适当性时，这种反诉才能成立。例如，德国《民事诉讼法》第530条第1款规定，提起反诉须经对方当事人同意，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉的请求为适当性，才能予以准许。根据日本《民事诉讼法》第3