8第八章法的要素讲解.ppt

* （四）调整性规则和构成性规则 从法律规则的功能上，可以将法律规则分为调整性规则和构成性规则。 调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制或者改变。 构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所制定的行为在逻辑上依赖于规则本身。 * 第四节 法律原则 一、法律原则释义 法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。 * 1.没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人（《民法通则》第92条）； 2.因产品质量不合格造成他人损失的，产品制造者、销售者应当承担民事责任（《民法通则》第122条）； 3.在公共场所施工，没有采取安全措施和设置明显标志的，施工人应当承担民事责任（《民法通则》第125条）； 4.建筑物发生倒塌，造成他人损害的，建筑物的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外（《民法通则》第127条）； * 5.饲养的动物造成他人损害的，饲养人或管理人应当承担民事责任，由于受害人的过错或第三人的过错造成损害的除外（《民法通则》第127条）； 6.无民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担民事责任（《民法通则》第133条）； 7.当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任（《民法通则》第132条）。 * 二、法律原则与法律规则的区别 （一）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 * （二）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。 * （三）在适用方式上，法律规则是以“全有或者全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。 而法律原则的适用方式则不同，它不是以“全有或者全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 * 三、法律原则的功能 法律原则在法律规范的调控中发挥着重要的作用，具体来讲，法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。 （一）所谓法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。法律解释和法律推理是司法过程中的必要环节。在每个案件的审判中，法律原则构成了正确理解法律规则的钥匙、法律推理的权威性出发点。面对相互冲突的法律规则或者存在对法律条文的多种解释可能时，法律原则就成了取舍和说理的依据，借助于法律原则的指导，才能够作出合乎法律精神的正确解释 。 * （二）所谓法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。在司法过程中，可能遇到这样的情形，由于法律规则的一般性和刚性，以至于无法将该规则适用于个别案件的解决，否则将会产生明显不公正的结果。这时，舍弃法律规则并运用作为法律灵魂和公认社会价值积淀的法律原则，可以保证个案正义的实现，并使法律和社会发展保持和谐。甚至在极端的情形下，法律原则可以否定整个实在法的效力。 * 美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被