权利与权利冲突问题的理论反思NEW01解析.ppt

权利的自因性与他因性 权利的涉他性与排他性 权利边界模糊性或矛盾性 四、解决权利冲突问题的原则 立法与司法如何解决权利冲突？ 1、中国古代法律与立法司法原则： 儒家伦理：三纲五常；特权保护；强权保障；等级保护；君权至上与皇权至上；宗族法治 法家思想：一断于法，垂法而治，严刑峻法，轻罪重罚 包公的司法原则：公正无私与尊重实质正义，对立法的启示 海瑞的司法原则：海瑞定理。 儒家伦理与海瑞的司法原则：海瑞定理 窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。) 事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。(乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。) 这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。 2、西方的法律解决原则 英美法系中的英国惯例:衡平法的精神；公平正义的实质正义 大陆法系的严格规则主义与罗马法的原则：从威尼斯商人安东尼与夏洛克案，看罗马法的机械正义与司法智慧 边沁：功利主义的结果正义原则 罗尔斯：公平的正义原则 现实主义法学：怀疑规则与怀疑事实，法官造法 后现代批判精神与法兰克福学派：无需规则；恢复型法治精神；商谈民主原则； 波斯纳：超越法律，法律的经济分析原则 3、中国学界的几种主要观点与我们的主张 1、顾培东先生提出了同科斯原则较为接近的、西方在解决权利冲突问题上的三个原则 ：一是用最小成本原则来避免侵害发生（经济学效率原则的体现）；二是互相交换原则（伦理学上的公平与对等原则）；三是在达不成一致意见时，用公共产品来支付的原则（现代政治学中的政府责任原则与补偿原则）。 2、於兴中先生也提出了三个原则：一是权利对等原则（体现利益平等保护）；二是关系原则（协调与平衡，类似比例原则，公平与责罚相称）；三是悲悯原则（体现同情弱者的伦理精神）。 3、王晨光先生则认为，权利冲突是在诉讼中的一个重要问题。除了经济分析方法外，还应该将此问题放到社会关系中去分析，还涉及到法治的问题，即要考虑到法律的条文、原则、公平、正义等等。在诉讼中发生的价值冲突，在很大程度上要看法律有无规定，不能抛开诉讼过程中的法定原则。（法治精神） 4、刘作翔提出解决权利冲突的三个原则： 一是权利平等保护的原则； 二是在特定情况下社会利益优先的原则； 三是一般利益优于特殊利益，并兼顾特殊利益的原则。 评论：上述三个原则，不好说它是解决权利冲突的立法原则，还是司法原则，应该说是一个有关解决权利冲突问题的兼容立法、司法、执法、守法等在内的法治原则。 5、我的主张：解决权利冲突，各种权利立法中应充分运用法学、经济学、伦理学等多种方法进行调整，遵循核心法治原则，包括基本人权优先原则，基本价值优位原则，照顾弱者，尊重公德，公平合理。在具体问题上，可引入多元解纷机制，合理运用上述原则解决权利纠纷；在司法中，还应充分尊重法官依法进行的自由裁量，树立法律的权威。 五、基本权利冲突的法律功能分析：中国的司法实践误区 (一)进一步的实践探讨：基本权利冲突可能存在的具体法律领域以及刑事、民事、知识产权和行政法治等领域 1、刑法领域：在刑法领域，较为典型的基本权利冲突的例子是“侮辱诽谤罪”中言论自由与人格尊严的冲突。 在德国1961年的施密特－明镜周刊案（Schimid-Spiegel） 中，施密特的言论最初被认定构成侮辱罪，但施密特提起宪法诉愿，联邦宪法法院第一庭最终认定施密特的行为是言论自由的正当行使，宪法上的言论自由在这一案件中构成了侮辱罪的阻却事由 中国武汉，武昌法院与武汉中院。小说侮辱罪；《人殃》作者被判罪 除了这一典型的基本权利冲突外，刑法中的许多条文与制度都是对基本权利冲突进行的协调。例如，如果在特定情形下，杀人是某人求生的唯一手段，那么杀人是否构成刑法上的“紧急避险”？这里的问题于宪法学上就是两个不同生命权主体之间的权利冲突问题。 律师伪证罪直接涉及国际法治的原则，律师业自由的保障问题。 2、 民法领域前面例举较多。我国民法学界与法理学界近年来对私法领域的基本权利冲突问题有较多的关注。 如秋菊打官司中的案中案等问题，亦涉及宪法权利的运用问题。 北大小桃园状告邹恒甫诽谤，名誉侵权案 3、知识产权法的领域 知识产权法的领域基本权利冲突的问题近年来受到了极大的关注。这与知识产权法处于人类科技与文化的最前沿，最易产生新的法律问题有关。例如，治疗艾滋病的药物价格极为昂贵，而专利使用费用是这些药物的价格构成中的重要部分，这里实际上就存在发明者的财产权（专利权）与病患的生命健康权之间的冲突问题。 而在以人体基因为研究对象的生物科技领域，存在着多重的基本权利冲