现代化视野中中国法治.doc

现代化视野中的中国法治苏力 除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂·吉诃德却独自迷失其间。——福柯[1]法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。——埃利克森[2]今天，当我们谈论法治的时候，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会的流行？如果是因为社会的流行，那么社会又因何而不断改换话语：从20世纪初的“变法”，到此后的“革命”，再此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法制”？这些话语之间有没有联系？又有什么样的联系？在我看来，人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。[3]尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。[4]然而，社会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。[5]在一个完全无序的地方，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。 因此，当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济的迅速发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突，这种冲突既可能来自中国自近代以来持续的、然而是必要的社会变革，同时也来自这种变革带来的新秩序本身存在的深刻矛盾。[6]也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种新的公众追求和新的流行话语。 然而，一如既往，一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都会被简单化，变成一种不加思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求，对一个已定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种模式的靠拢。在这一简单化了思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放，立法数量激增，执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。本文试图从现代化这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的进路，来理解中国法治的一些难题或悖论。在本文中，我将不从概念层面对一系列法治原则加以分析。因为，这样的工作不仅已大量存在，而且每天每日都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的原则，而不是一套精细的概念体系。因此，仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性是不够的。我们的目的是要过河，重要是要解决船和桥的问题，本文的目的在于探求我们可能从什么地方发现船和桥。这也意味着本文并不试图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它也并非与当下的中国的实际问题毫不相关。一、现代法治解决的是什么问题？法治是一个久远的话题，但是，现代法治决不只是历史上的“法治”理念的逻辑展开，更不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。[7]现代社会与传统社会尽管可能同样使用了法治这个语词，而它社会实践的内容却有一个巨大的质的变化，而引出这一变化的是现代化这个巨大的工程，同时，法治又是这一工程的的一个构成部分。乡土社会的秩序和“法治”从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的(从个体主观价值的兼容性上来界定，通俗的说法是大家都认为现有条件下的秩序作为制度来说是最公道的)。以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清以前的中国