律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的概要.doc

律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的要点 ??????????????????????????????????????北京王文杰律师 2013年12月1日上午，北京市律师协会建设工程法律专业委员会为全市律师举办“律师办理建设工程非诉及诉讼法律业务操作规范和技巧”主题培训讲座，本次讲座共计3个小时，4个主讲人，每人占用45分钟。王文杰律师作为四个主讲人之一参与本次培训，这是王文杰律师在培训会上的发言稿。】 谢谢大家的掌声！ 谢谢各位同仁放弃休息时间，来给我们这个专业委员会捧场！ 也谢谢秘书长为我做的宣传推广！ 来的人还真不少，据说还有好几百人在路上（笑声），但是时间到了，我们就不等了。 这次讲座，一共拟定了八个题目，我挑了第一个，就是《律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的要点》。 事先没有时间，就讲座的内容跟任何人进行沟通，现在只好把它当作一个命题作文来作了。从题目来看，这部分内容应该包括三个阶段，谈判、签约和履行。试图通过这样的内容讲解，告诉大家，我们律师在这三个阶段为当事人提供法律服务应该注意的要点。因为每个律师的执业经历不太一样，接触的案件类型千差万别，关注点也不太一样，所以今天我只能根据我个人的经历和经验来解读这些内容。下面我就围绕这个命题的三个阶段，讲一下我遇到过的一些问题，也算是要点问题。 一、律师在谈判阶段或者招投标阶段关注的要点 按照《招投标法》的规定：如果是强制性招标的项目，就必须通过招投标程序来签订合同，在这个阶段，我国《招投标法》是禁止实质性谈判的；如果不是强制性招投标的项目，是可以直接谈判签订合同的。现实的情况是，大部分的项目，不管是强制性的还是非强制性的，从表面上来看（不管背后有什么猫腻）都是通过招投标的程序来签订合同，所以我只讲招投标阶段。这个阶段，我认为有四个问题值得注意： 1、审查【标的物】的合法性，保证施工合同的效力2、提醒投标人在投标之前一定要对投标文件中合同实质性内容进行审查，以防中标后进退两难3、工程量差异风险4、履约能力失查风险 1、审查标的物的合法性，保证施工合同的效力 2005年开始实施的《施工合同司法解释》确立了一个原则：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题，有被淡化的趋势，有很多地方认为，只要质量合格就可以按照合同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上，有效和无效差距还是很大的。因为除了结算条款，还有其他很多条款，实务中，法院参照的范围也是很窄的，不是参照合同里所有的条款，只是参照结算条款，有很多条款是跟结算有关，但不是结算条款，比如违约条款，垫资利息条款，欠款利息支付条款，签证、索赔条款，这些条款都不是结算条款，但都涉及重大利益问题。 所以，我认为，在签订施工合同时，对合同效力的审查还是很有必要的。 《司法解释》规定了五种无效的情形，分别是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人非法转包；违法分包建设工程。 2011年最高人民法院有一个《全国民事审判工作会议纪要》，又规定了两种无效的情形：对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。?对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。 《解释》和《纪要》规定了七种无效的情形。在这个地方，我要特别说明的是，并不是说在这个领域里只有这七种情形是无效的，只能说这七种情形是最典型的情形，其他情形是否有效，还是要回到《合同法》规定的原则来进行判断。《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 一共五项内容，概括性、最常用的是第（五）项，是否违反法律、行政法规的强制性规定，再结合其它具体法律规定来判断。 在帮助施工企业签订施工合同时，审查合同的效力是我们律师的基本业务，除了关注上述七种情形外，我关注最多的就是标的物是否合法的问题。因为标的物是否合法，对合同的效力有很大影响。 我们知道，一个投资建设项目，从无到有要经历两个阶段，一个阶段是投资决策阶段，一个阶段是项目建设阶段。 我们考察一个项目的整个寿命周期，发现国家法律层面对项目的约束和规范是从城乡规划开始的，在投资决策这个阶段还没有哪一部统一的、具体的法律对投资过程和投资行为进行约束和规范，只有宏观经济政策的约束，