担保法律操作实务要点解读.pptVIP

担保法律操作实务 南京财经大学　储　敏 讲座主要内容 一、担保合同效力问题 二、保证担保中的问题 三、抵押担保中的问题 四、质押担保中的问题 一、担保合同效力问题 （一）担保合同的性质 　担保合同为从合同，因主合同的履行而终止，随主合同无效而无效。 担保合同的成立以主合同的发生和存在为前提，原则上不能脱离主债权债务关系而独立成立。但最高额担保除外。 问：1、原抵押合同履行终止后，新的抵押合同仍以原抵押物作担保，是否需要重新办理登记手续？ 2、借新还旧时，抵押物是否应重新登记 （二）担保合同无效的情形 1、因主合同无效而无效 　主合同无效的情形： （1）违反法律、行政法规的强制性规定 （2）恶意串通损害国家、集体、第三人利益 　分析：贷款人资格欠缺是否导致合同无效 　　　　贷款事由不真实是否导致合同无效　 2、担保合同自身无效 　（1）担保行为违反法律、行政法规的强制性规定。 　如，融资性担保公司无发放贷款的金融许可，其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保公司对外放贷，违背了其本质属性，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》禁止的非法发放贷款行为，属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，故合同无效。 （2）担保人越权担保的行为效力 　《合同法》第50条、《担保法司法解释》第11条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 （表见代表） 　《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东和实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 表见代理 　　表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。 　　表见代理制度的确定体现了我国合同法保护交易安全的价值取向。它以牺牲被代理人的利益为代价，侧重保护善意第三人的利益从而达到保护交易安全（社会公共利益）的目的。 表见代理应符合两个条件 　1.主观上，相对人善意无过失，即相对人进行了合理审核，尽到了合理注意； 　2.客观上，有足以使相对人相信的表征，如（合同专用章、公章、特殊关系如夫妻、办公室主任等） 　单位工作人员盗盖、伪造单位公章为表见代理行为；单位以外的人盗用、仿造单位印章后实施的行为不适用合同法关于表见代理的规定。 担保合同无效时担保人的责任 主合同无效导致担保合同无效，如果担保人无过错，不承担民事责任，如有过错，承担民事责任为不应超过债务人不能清偿部分的1/3。（不能清偿部分的1/3而不是债权人全部损失的1/3。） 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 独立担保的认定及效力 独立担保指独立于主合同而存在的担保，即使主合同无效，担保人仍需承担担保责任。独立担保在司法界和理论界存在不同意见。　　 例如，A公司为扩大经营急需资金，因申请不到银行贷款，便铤而走险转向民间借贷，以高额利息筹集民间资金。甲以月利息3分的高利一次借给了A公司60万元， 乙为这笔借款提供担保，并约定该担保具有独立效力，其他条款的无效不影响该担保条款的效力。 后因资金链断裂，A公司无法偿还借款，涉嫌非法集资被刑事追查。甲要求乙承担担保责任。 担保法有关独立担保的规定 　 独立担保突破了传统担保的从属性，是指担保合同独立于主合同而存在，不因主合同的无效或被撤销而影响担保人承担担保责任。 　 《担保法》第5条第1款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。可见，《担保法》承认保证合同的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际中小企业融资经济活动，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。 物权法有关独立担保的规定 　《物权法》对担保条款的独立性进行了严格的限制：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 　即物权法排除了由当事人自由约定独立担保的可能 。但在最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。 “以贷还贷”合同保证人的责任 　以贷还贷又称以新还旧，金融机构对已经到期或逾期的借款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。 　目前，司法实践中对以贷还贷基本持肯定态度。担保法司法解释：主合同当事