民事权利与救济简论.docVIP

　简目： 　　一、内在于民事权利的救济 　　二、民事救济和法院的功能 　　三、法官造法、判例和授权（分权） 　　四、法院在事后（expost）进行定价的必要性 　　五、事前的观点（exante）和法院的有限主动性 　　六、通过救济产生的民事权利的具体性 　　一、内在于民事权利的救济 　　我们认为，救济是内在于权利的。 　　关于权利与救济的关系，通常有两种观点，要么是权利先于救济，要么是救济先于权利。比较法学者一般认为，大陆法系是一个“权利先于救济”的法系，而普通法系则是一个“救济先于权利”的法系，因为英美普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争执获得解决。在救济之前，并没有一个由法典编制起来的权利体系。[i] 　　权利是私法逻辑的起点，但不是一个绝对的和完美的起点。德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的视线。”[ii]就拿权利的“法益说”为例，耶林主张“权利即是受法律保护的利益”，但是，这遮蔽了权利中包含有消极的利益的一面。权利只有在法律关系中来看才是全面的，所以有人主张用法律关系的概念来取代权利的概念，借以揭示出权利人需要承担一定义务的一面。[iii] 　　我们以为，民事权利是生成中的权利，其内涵（权利的行使方式及行使目的）是一个历史的变动的范围，民事权利体现民事主体对其经济生活安排的创造性，民事权利的生成多以程序确认。程序确认权利的机制本身与成文法确认的机制相比具有一定的优越性，因为这符合法律自身的逻辑，也符合人们的认识规律。由于永恒的价值是如此难于确定，人们只能满足于对暂时真理的追求。而且，程序确认权利的机制体现了效率的原则。因为法定权利起作用的方式除了事前的引导、教育和警示功能之外，还有不少的情形是通过事后的法律救济实现的[iv]。在民事的领域内，法律直到问题出现才做出判断是有效率的。救济，特别是公力救济，是在事后界定权利，使权利的范围进一步明确化的重要途径。 　　二、民事救济和法院的功能 　　我们在谈救济的时候，首先应该意识到，由于国家对救济权利的垄断，自力救济在现代社会是受限制的。所以，我们这里所谈的救济多是指公力救济。公力救济由法院而出。我们通常的观念是，法院的功能是保守的和中立的[v]。按照现代法治社会系统的职能划分，法院应该成为居于政府与民众（包括政党、社会团体、法人及其他组织）之间的仲裁人，而不是传统类型中的官方部门。虽然法院的“仲裁”有国家强制力作为后盾，但这种强制力不只是针对一般公民，同样也针对官方组织与其他团体。 　　三、法官造法、判例和授权（分权） 　　立法机制本身具有一般性、抽象性的特点，因而，其规范不能直接成为人们可操作的行为规范，不可能是对每一社会事实和法律关系的预设。立法权垄断于立法机关，体现了对单独和个别行为做出评价的武断。事实上，没有哪一个国家完全排除了其他国家机构的创法权。 　　在我国，反对采用判例法的主要的理由在于恐怕法官恣意擅断。特别在我国法官的素质普遍较低的情况下更是如此。正像立法在形成权利的时候要受到立法程序的约束一样，司法在形成权利的时候也受到一定的约束。首先是司法人员自身的约束。这是一种身份的约束，资格的约束，可以通过严格的选择程序来使司法人员受到一种角色保全机制的约束，任何从事与法官身份不相符的行为的人都应该被排除在司法人员的范围之外。法官的荣誉感是约束其恣意行为的最有效的力量。其次，程序的约束，法官在处理案件的时候，应当严格按照程序法的规定，由于程序法对当事人提供了相当充裕的救济或弥补手段，这也将使得法官只能在程序的舞池内跳舞。第三是判例的约束。下级法院受上级法院判例的约束，同一法院受自己以往判例的约束。因此，判例在更大程度上意味着对决策的一种约束，而不像有人想象的是构成了对立法权的侵蚀。第四，判例法还受制定法的约束。在层级上，制定法的阶位高，其效力高于其他类型的法源，法院在处理具体案件的时候，如果制定法已经对此有明确的规定，则法院不得突破制定法的规定，即使该规定显得多么的不合理。法院只能创造性地突破判例法所确定的与社会政治经济情势不符的原则。而且，制定法经常把判例法所确定的规则立法化，这在事实上起到了约束法院的作用。 　　不赋予法院的判例以约束力的一个根本性的理由是：不承认法院的造法功能，确立不同形态法的层级结构，从而保持立法机构在创法方面的垄断和权威地位，以防止法出多门，从而维护法治的纯洁性。但是在实际上，由于没有权威的判例作为参照和约束，全国各地的法院，同一个法院的不同法官在不同时期会就基本相同的法律事实做出截然不同的裁决，这恰恰无原则地扩大了法官们的自由裁量权，这在侵蚀着立法的权威。 　　另外一种反对判例法的引入的理由是与我们的历史认同有关的。因为历史的原因，法律理论界和实务界大多自我