中国刑法学想象力和前景方法.doc

中国刑法学的想象力与前景 　　在法学界普遍缺乏自省习惯，法学类成果从表面上看蔚为大观但创新明显不足的今天，邓正来教授关于“中国法学向何处去”的追问，恰逢其时地开出了一剂治病良药。邓教授以法理学为思考素材所提出的中国法学研究缺乏未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”等问题，【1】在刑法学领域同样存在。 　　要细致梳理中国刑法学发展中的各种问题，需要相当多的精力，更需要我们的学者有自我批评的勇气。限于篇幅，在本文中，我不会过于详细地分析当下中国的刑法学研究现状。我想重点讨论的问题是：要整体地、大幅度地推动中国刑法学研究，我们只是心无旁骛地学习别人，只要求刑法学者有基本的学术功底，显然是不够的。学者如果缺乏自省能力，缺乏想象力，如果不构筑中国的研究范式，刑法学研究的前景堪忧，整个学科发展就谈不上有太好的前途。刑法学的发展和学者的主体性反思能力和学术想象力直接相关。 　　一、中国刑法学的研究现状 　　20多年来中国刑法学者工作热情空前高涨，学术产出“收成”很好，这是任何人都不能否认的事实。但整体上欣欣向荣的研究状况之下，存在一些隐忧。 　　迄今为止的刑法学研究状况，从总体上看，可以分为四类： 　　1.保持现状型研究 　　这是目前占多数的学者所从事的工作。保持现状意味着：(1)研究者从总体上认同苏联刑法学理论的合理性，认为对于犯罪是否成立的形式判断重于实质判断，有时将形式和实质的问题搅和在一起，对于犯罪论体系，基本坚持目前通行的四大构成要件说。(2)回避对某些关键性问题(例如刑法基本立场、共犯论、未遂论)的深入研究。即使有少数研究，也大多用所谓的折中说进行搪塞，例如不少学者总是喜欢这样的提法：中国刑法要坚持主客观相统一;刑法学要吸收主观主义和客观主义立场的合理性，不能有所偏废;共犯独立性和共犯从属性必须统一;未遂犯反映了主观的危险也反映了客观的危险，等等。殊不知，不疼不痒的折中说不解决任何问题，更何况有的问题根本不可能进行折中，在犯罪论部分，根据折中说在很多时候都完全无法处理案件。(3)习惯于从应然的角度站在立法论的立场进行刑法学研究，主要兴趣在于批评现行立法并提出自己的立法建议，基本不追求或者没有能力建构精巧的刑法解释学。(4)在现有基本理论框架的束缚之下，难以进行必要的创新。 　　2.精巧解释型研究 　　从事这种研究的学者在很多方面接受或者默认了目前流行的刑法学理论在犯罪构成要件理论，但在细节上对于该理论提出一些修补的意见，并结合德日刑法学理论，改造现有中国刑法学理论的不足，在解释方法上追求精巧化，以期弥补目前中国刑法学的不足。目前从事这类研究的学者为数不多，但有逐步增多的趋势。从总体上看，这类研究的基本特征是：(1)对刑法立场进行定位，并强调刑法客观主义的合理性，坚持法益侵害说。同时，为了将这些理论与目前的中国刑法学对接，认为我们刑法学中的“社会危害性”概念和法益侵害概念是一个意思。(2)坚持目前的四个构成要件学说，但对其进行必要的修正，例如不再将犯罪客体作为构成要件的内容;对于期待可能性、违法性认识等在中国犯罪构成要件体系中原本难以包容的问题，放在犯罪主观方面加以讨论。(3)在解释方法上，尽量平衡各种关系，对常见的侵犯财产罪、侵犯人身罪的解释，比较和借鉴德日刑法学的立场，使得解释结论更为合理。 　　3.推倒重来型研究 　　现有的四大构成要件理论属于平面综合型犯罪论体系，根据这种理论，对于行为是否构成犯罪的认定会带来很多不合理的结论，使得司法人员陷入不需要进行推理的简单思维中。于是，部分学者对于我国刑法学中最为基础的问题即犯罪构成要件问题提出了新的看法，从整体上否定目前的犯罪构成四要件说。由于犯罪构成问题在刑法学中的核心地位，对犯罪构成问题进行颠覆性讨论，必然导致整个刑法学的面貌改变。推倒重来型研究在21世纪初开始出现。这类研究的基本特色是彻底告别苏联传统，全面引进德日刑法学理论，尤其是大陆法系的递进式犯罪成立理论。对此，陈兴良教授指出，对犯罪构成体系可以进行多种尝试性的建构，而不能将某一种模式视为金科玉律。我国犯罪构成体系自有其简便易懂的优点，但是，它自身也存在着内在逻辑上的某些缺陷，受到刑法理论界越来越多的批评和质疑。我国刑法典关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别。而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。在现行刑法的框架下，直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系，不存在法律制度上的障碍。在20世纪30、40年代国民党统治时期的中国，刑法学关于犯罪成立的理论，大多以大陆法系的递进式结构为模型建立，刑法学教授和初学刑法学的人对于接受这样的理论，都并不存在思维上的障碍。由于中国法律总体上可以被归到大陆法系的范畴，或者说我们与大