关于建立大一统地上权概念和体系设想.docVIP

关于建立大一统的地上权概念和体系的设想 杨立新 中国人民大学法学院 教授 　　关键词: 地上权/国有土地地上权/集体土地上权/海域地上权 　　内容提要: 在目前正在起草的《物权法草案》中,在多处规定了同一性质的土地权利,这些土地权利都是地上权的性质。为此,民法应当建立一个大一统的地上权概念,使之能够涵盖所有性质上属于地上权的土地权利,并在地上权的概念之下进行类型化,这样就会使我国的土地权利制度变得更为系统,便于掌握和适用,同时也便于在国际上进行交流。 　　在起草《物权法草案》以及在研究物权法理论的时候,我一直对地上权的概念十分关注。在较早的时候,通过典型案例的研究,我发现在土地承包经营权中,基于种植林木和种植农作物的不同,而应当分为不同的用益物权:种植林木的土地承包经营权的法律属性是地上权,而种植农作物的土地承包经营权的性质却类似于永佃权。这两种权利的性质搞不清楚,其后果是在法律适用上出现混乱[ 1 ] 。后来,有些专家告诫我,在当代已经不再对土地上的这两种权利进行区分,不再将种植林木的地上权作为地上权对待。对此,我持怀疑态度。再后来,《物权法草案》规定了建设用地使用权、乡镇企业建设用地使用权、分层地上权、宅基地使用权等用益物权,我发现,这些权利的共同属性其实都是地上权,都是在他人的土地上设置不动产的用益物权,具有共同的法律特征。因此,我萌生了一个设想,就是应当建立一个大一统的地上权概念,将上述这些属于地上权性质的土地用益物权构成一个完整的体系,有意识地进行整体性研究,这对于理解和掌握我国的用益物权制度以及法律适用,具有更为重要的意义。因此,在我撰写的《物权法》教材[ 2 ]中,就设立了一个统一的,包含全部具有地上权性质的土地用益物权的地上权体系。我想利用本文,进一步阐释我的这个想法,以求教于各位专家。 　　一、设立大一统的地上权的概念与体系的基础 　　(一)我国地上权的传统 　　地上权并不是我国民法的概念,而是起源于罗马法。按照罗马法原有的规定,虽然准许将土地出租给他人建筑房屋,但按照罗马法关于地上物属于土地的原则,定着于他人土地上的建筑物,均属于土地所有人所有,因而造成不便和不公。为了解决这样的不便和不公的问题,罗马法创立了地上权制度,确定支付地租给土地所有人之后,土地使用人即可在土地上建造建筑物,取得同土地所有人几乎相同的权利,形成了完善的地上权制度。近现代民法中的地上权制度,均可溯源于罗马法,但效力已不如罗马法广泛[ 3 ] 。 　　在我国古代,尽管没有明确的地上权的概念,但是,从周朝始,就已存在地上权的事实。陕西省岐山县董家村出土的卫鼎(乙)记载,矩把自己占有林百里(土地)给予袭卫,以交换裘卫付给他的东西,同时又要给土地上的森林所有人颜阵送礼。颜阵在矩所占有的土地上种植森林,既不妨碍矩将土地所有权转移,又因自家种植而得到报酬。这种权利是明显的地上权,但在中国古代法律中却没有地上权的明文规定。至《大清民律草案》和《民国民法草案》才开始设立地上权的条文,直到国民政府制定民法,才正式建立此制。 　　(二)我国现行法究竟是否存在地上权 　　我国现行立法是否存在地上权,有不同见解。有一种观点认为,我国没有地上权,仅承认立法中规定的国有土地和自然资源的使用权[ 4 ] 。另一种观点认为,我国因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利,就是地上权[ 5 ] 。 　　事实上,建设用地使用权与国有资源使用权是两种不同的权利。开发土地资源为使用,如挖掘土地的泥土烧制建筑材料,以及对其他国有资源的开发利用,尽管有用益物权的性质,但是,这种权利按照多数人的观点,并不是一般的用益物权,而是特许物权,或者准物权。应当确认,我国的建设用地使用权和宅基地使用权,都是为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的用益物权,符合地上权的法律特征,是地上权。即使是在物权法没有通过生效之前,在我国的现行法律和现实生活中,也客观地存在着这样两种地上权。这并不是虚构的事实。 　　(三)《物权法草案》规定的各种不同的地上权在物权法草案中,规定的下述用益物权都具有地上权的性质: 　　第一,建设用地使用权是典型的地上权。土地是国家所有,而使用人通过划拨或者有偿转让取得在国家所有的土地上建造建筑物的权利,当然是地上权的性质,而且是最为典型的地上权,是我国地上权的主体部分。 　　第二,宅基地使用权也是典型的地上权。在农村,土地归属于农民集体所有,对于建造农民住宅的用地,采用一户一块的政策,在集体所有的土地上建造自己的住宅。这种农民建造自家住宅的用地权利,尽管叫做宅基地使用权,但是性质当然是地上权。 　　第三,乡村建设用地使用权的性质也是地上权。《物权法草案》规定的建设用地使用权与乡村建设用地使用权的性质是一样的,都是在他人的土地上建设建筑物的权利,所不同的,仅仅是所使