国际私法立法渊源.docVIP

论我国国际私法的渊源结构 ——司法解释应成为我国国际私法的渊源 刘卫国 摘要：司法解释在我国调整涉外民事关系中扮演着重要的角色，但其作为国际私法渊源的地位却没有给予明确的肯定。无论从我国的实际和国际私法立法的特征来看，还是法律规则发展来看，司法解释应当成为我国国际私法的重要渊源，使其成为我国国际私法渊源结构中的重要组成部分。 关键词：国际私法 司法解释 法律渊源 司法解释的规范 司法解释是指由国家司法机关包括人民法院和人民检察院，在适用法律过程中就具体应用法律的问题所作的解释。也有学者认为：司法解释是指司法机关在运用法律过程中，为使已有法律适应变动的社会、经济结构，就如何适用法律问题对法律条文所作的进一步说明或修改、补充和完善。 司法解释与法律适用是一对孪生子，两者几乎同时产生，然而司法解释是伴随着法律适用的需要而附带的，无论成文法制度，还是判例法制度都是如此。从法律适用的客观过程来说，司法解释具有悠久的历史，是法律适用中存在的普遍现象。在民主政体和司法制度日趋完善的背景下，司法解释的地位得到了各国宪法性文件的确认。③在现代信息科技技术等因素的作用下，社会经济发展变化的周期和节骤日益缩短，因此，司法解释在现代司法制度中的地位和作用显得越来越突出。作为调整国际民商事法律关系的国际私法，主要是解决国际民事关系的法律适用问题的。在该法律部门，法律规定不仅要考虑本国的社会发展和经济基础，而且受到国际经济关系的影响也较大。因此，国际私法的源源结构应当包括我国参加的国际条约、国内立法和司法解释三个层次，司法解释是我国国际私法渊源的组成部分。 一、司法解释在国际私法适用中的突出地位 在现代国家制度中，以法治国直接表现为立法和司法两个方面。立法是制定法律的活动和司法得以实现的前提，司法活动是实现法律调整社会关系的直接手段和最生动的表现。通过立法活动制定的法律规则具有权威性和稳定性，这一特征是法律调整社会关系的本质所在，但司法活动在实现公平与正义这一法律价值的原则下，必须恪守两项原则：其一，严格依法司法；其二，不可违背法律的价值取向，即公平与正义。要实现这一目的，适用法律的司法活动离不开司法解释，通过司法解释和司法活动实现法律的目的。司法机关在适用法律的过程中之所以需要司法解释，主要由于以下原因： （一）法律的稳定性和社会发展所造成的逐步不适应 法律是由国家制定的维护其政治秩序和经济秩序的各种法律规范的总和。从根本上来说，法律必须反映它所维护的经济基础。立法是法律规范调整社会关系的经验总结，以及对未来社会发展的预测而制定出来的，无论是如何的成功，它一旦通过立法程序将其宣布为有效的法律，它就成为一定时期的社会规范，任何人或者集团不可任意变更，否则，法律就丧失了它的稳定性和严肃性。因此，法律的稳定性历来被认为是法律最基本的特征之一。如1804年的《法国民法典》，1896年的《德国民法施行法》（即国际私法），1986年颁布了新的《联邦德国国际私法》，1939年的《泰国国际私法》等，有些适用了五、六十年，有些适用了一个多世纪。 稳定不变的法律面对不断变化发展着的社会关系，表现出逐步不适应与日俱增。徐国栋博士在《民法基本原则解释》一书中指出：可以有敏锐的立法者，但不可能有敏捷的立法者。一般规律和实践告诉人们，法律相对于其调整的社会关系，总是沿着适应-----比较不适应-----完全不适应的轨迹发展变化的，国际私法同其他部门法一样，也是受这一规律制约的。如自然人的行为能力，适用其国籍国法或住所地法，但随着国际间自然人往来的普遍和频繁，习惯居所地法和行为地法等连接因素作为确定准据法一般规则的意义日益重要，在实践中也被各国广泛应用，一些新颁布的国际私法法规也将其作为主要的法律适用规则。那么，在法律坚守其稳定性本质特征的情况下，司法机关必须通过适当方式使原有法适应变化了的社会关系，解决国际民事争议的法律适用问题。为此，司法机关或者法官所能采用的手段就是司法解释，来弥补和发展法律规则，实现其实施国家法律的司法职责。 （二）有限的法律规则面对日益复杂的社会关系存在法律规则的缺失 法律规则是立法者通过对社会关系和社会现象的分类归纳而制定出来的，它无疑表现出简洁性、原则性、抽象性的特征。因而法律规则相对于纷繁的社会关系来说是有限的。法律的局限性孕育于立法活动，隐埋于法律文本，表现于适用过程之中。 一国制定的法律由于受各种因素的制约，始终存在着法律规则的有限性与复杂社会关系之间的矛盾，随着时间的推移，一部法典的历史越悠久，它与其所调整的社会关系之间的脱节就越明显。无论是法官还是普通民众，会发现社会关系中的许多问题缺乏行为准则，这给法官和民众带来不可避免的困惑，给社会经济秩序造成消极影响。亚里斯多德也曾说：“完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体，因为法律只