试论招标投标活动中的代理关系和法律责任.docVIP

试论招标投标活动中的代理关系和法律责任在招标投标活动中，招标代理机构作为委托代理的一种形式，已在行业内熟知。根据代理的法律属性，代理人行为的法律后果应当由被代理人承担，即由招标人承担，那么，这种法律后果是什么？这种责任的条件是什么？有哪些法律后果则应当由行为人独立承担或连带承担？此外，在《招标投标法》中，除了招标代理机构以外，还有一种代理关系业内专家有不同意见，即评标委员会的代理性质和法律责任，本文试图对上述问题作初步的探讨，供大家讨论。　　　　一、委托代理和招标代理机构　　　　民法通则第六十三条规定，代理是“代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。代理可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种形式。法律规定代理制度的目的就是为了扩张私法自治或补充私法自治。代理的法律特征有以下五个方面：　　　　一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动；　　　　二是这种代理活动必须在合同授权范围内；　　　　三是代理的法律后果由被代理人承担；　　　　四是代理的活动必须是法律意思表示；　　　　五是代理人在代理活动中具有独立意志。　　　　招标代理是一种委托代理，委托代理是扩张自治，代理不是中介，中介仅仅构筑对话和联系平台，但不进行法律意思表示。如各地建设工程交易中心就是中介。而委托代理要在委托授权范围内进行意思表示，完成服务行为。在招标代理实践中，代理机构依据委托合同，授权代理招标人依据《招标投标法》规定的程序为代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的意思表示即为签订合同准备的程序工作的全过程。　　　　国家《招标投标法》第十三条对招标代理机构认定为“依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。这里，“中介组织”只能从组织机构的划分去理解，在法律意义上，“代理”和“中介”有实质的不同，如果从民法概念考虑，招标代理机构应称为社会服务组织。　　　　“代理”制度是随着市场经济的发展运用而生的，它适用于各种有关商品交换活动的法律行为中。其主要功能一是弥补委托人民事主体行为能力的不足；二是借助代理开拓民事活动的空间。由于招标代理机构有广泛的信息资源和法律专家，招标人借助代理机构可以获取代理行为的利益，降低经营成本。　　　　招标代理机构的代理工作说到底就是按照规定程序为委托人进行商务和技术咨询。其代理的法律后果则是经过招投标活动依法选择合同交易对象并签订合同。　　　　二、委托代理应当遵循的原则和法律责任　　　　在代理活动中代理人、被代理人和第三方当事人形成了两大类三种法律关系。见图一　　　　代理人与被代理人基于委托授权或法律规定形成的代理权法律关系，被称作“代理的内部法律关系”，这是代理的基础法律关系；代理人依据代理权与第三人形成的代理行为法律关系，以及被代理人与第三人所形成的代理法律后果承受关系，被称作“代理的外部法律关系”。　　　　通常，代理人行使代理权时，应当遵循以下原则，　　　　一是不得越权代理原则，在招标投标活动中，招标代理机构只能在招标人委托的范围内行使法律赋予招标人的权利，不得越权，如不得代评标委员会对某投标文件作出废标判定，或未经招标人授权向中标人发出中标通知书，这是代理人行使权力的的基本要求；　　　　二是亲自代理的原则，招标代理机构接受委托不能将项目转给第三人，如本身不具备接受委托的资质条件，应当谢绝代理，如需转托必须经被代理人同意，这是对代理人代理的资格信任条件；　　　　三是勤勉与谨慎代理原则，代理人在代理工作中必须代表被代理人的利益谨慎工作，这是被代理人所以委托代理工作的基本条件；　　　　四是维护被代理人合法权益的原则，这是被代理人委托代理人的根本目的，过去，行业内认为代理机构是一手托两家，即为招标人和投标人共同服务的观点是错误的。　　　　五是禁止滥用代理权的原则，这是代理人行使代理权的道德和法律底线。　　　　滥用代理在招投标活动中的主要表现是恶意通谋，即围标串标、泄密等。　　　　显然，如果代理人行为不当或违反了上述原则，则应当承担相应法律责任。这种责任有以下三种情况；　　　　（一）代理机构由于业务能力和经验水平的限制给被代理人（招标人）带来损失，第三方向被代理人索赔时，被代理人应当先行向第三人赔付，这属于外部法律后果承受关系；其次被代理人根据委托合同项代理人进行索赔，这属于内部法律关系。如由于代理机构编制招标文件专用条款中的失误，招标人合同结算时大大超过中标价。招标人应当按照合同支付超出部分，之后，根据委托代理合同对代理机构要求赔偿，实践中索赔一般以退还中标服务费为限；这种责任是两个合同的法律关系。　　　　（二）代理机构越权代理或滥用职权，其代理后果无效，其违法行为同被代理人无关。在招标投标中一般重新