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《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》即16号文件对审理建设工程合同案件提出的新要求 上海市建纬律师事务所 朱树英律师 2014年7月 2013年12月11日，住建部颁布共27条的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部令第16号，下称16号文件），自2014年2月1日起施行。修订该办法由住建部标准定额司负责，中国建设工程造价管理协会（下称中价协）具体实施修改工作。作为中价协的常务理事兼专家委员会副主任，我也参与其中提出许多修改意见，并参加了多次专家论证会。新办法施行后，由原建设部于2001年11月5日颁发的共24条的《建筑工程施工发包与承包计价管理暂行办法》（建设部令第107号，下称107号文件）同时废止。新办法的文件名称取消了107号文件的“暂定”两字，保留了7条原有规定，修订了15条原有规定，合并了1条，删除了1条，其中的第5、8、14、16、26条为新增条款，因此，16号文件修订的和新增的共20条规定是我们学习和理解的重点条款。 16号文件的重要意义和现实作用就体现在这些修订和新增的规定，主要有： 1、进一步规范主管部门对建筑工程发包与承包的计价的市场监管； 2、建筑工程清单计价模式的改革成果上升到政府规章成为行政管理依据； 3、按工程造价的投资来源区分，强化国有投资工程造价的监督管理； 4、预防市场操作不规范行为，强化行政调解手段妥善处理造价纠纷。 据此，造价咨询单位、发包人、承包人以及各方当事人的造价管理部门和人员,认真学习、研究16号文件对建设工程合同和造价管理提出的新要求，各方当事人及时制订应对对策，采取有效措施提高造价管理水平已成为当务之急。 一、造价立法滞后是产生建设工程合同和造价纠纷的主要原因。 我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同”。承包人完工、发包人付款的互为对价是建设工程合同最基本的权利义务关系，是根本性的法律特征。住建部颁布施行的2013版建设工程施工合同示范文本在合同协议书第7条设定的承包人承诺确保工期、质量，发包人承诺确保支付价款，并设定互为担保的新的管理制度正是基于建设工程合同的基本特点设计的。 工程建设包括确保工程安全质量都离不开工程造价，但国家有关工程造价的立法滞后并缺乏相应的法律规定，我国对建设工程造价管理的立法历来不重视，至今未制定有关工程造价的专门法律。国务院已先后施行有关建设工程质量、安全、勘察设计和工程招标投标4个行政法规，但至今仍未制订有关工程造价的行政法规。原建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理暂行办法》是我国首个有关工程造价管理的行政规章，也是第一个专门的法律规定，其相关规定在司法实践中发挥了重要作用。在此基础上，2004年10月国家财政部和建设部联合颁发《建设工程造价管理办法》（第369号文），其适用范围扩大到政府投资项目。2008年6月，我被聘为中价协专家委员会委员，在昆明参加成立大会时就提出把369号文件升格为行政法规的建议，但并未被及时采纳。虽然现在住建部已启动我国《建设工程造价管理条例》的制定程序，但正式出台还需时日。因此，在目前我国仅有工程造价行政规章的前提下，造价管理人员认真学习、掌握新办法16号文件的新规定，把16号文件作为加强建设工程合同和造价管理的重要依据，并据此影响法院对相关案件的审理和公正判决，具有重要的现实意义。 由于我国至今尚无法律、法规对工程造价做出明确规定，而不论什么案件都会涉及工程价款问题，实践中大量的拖欠工程款案件，表面上是发包人或者资金缺乏，或者不及时结算工程价款，实质上是承发方双方对于有关工程造价的许多法律问题在认识上存在争议。引起拖欠工程款的主要原因有： 1、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则和方法理解不同，造成有关结算款纠纷。中铁建设集团在天津的爱建项目的结算纠纷就是为此引发一、二审诉讼； 2、因施工企业的非法转包、违法分包或借用资质以及质量、工期存在问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位与施工单位在结算过程中，因扣除相关费用造成工程价款结算纠纷。大量的案件在承包人提起诉讼后发包人据此提出反诉，使案件增加审理难度，法院案件审理久拖而难以结案； 3、建设单位在招标时设定最低价中标，施工企业在投标时漏算、少算形成投标低价，在实际施工时无法按设计要求完工；或者低价固定后在施工过程中发生变更后对调价发生争议，既引发工程质量安全事故，也引起大量的结算纠纷。杭州地铁一号线塌陷事故和上海莲花景苑倒楼事故都缘于此； 4、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于合同约定造价，双方难以就签证价款达成一致意见；或者建设单