3 第三章 法渊源和分类2.ppt

（三）根本法与普通法 这是以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所进行的分类。这种分类主要适用于成文宪法制度的国家。 * * 第三章 法的渊源与分类 所有发达民族的法律在阳光下迎风闪烁，千姿百态。这个颤动着的实体构成一个任何人依靠直觉无法了解的整体。 ——（德）拉贝尔 法律有时入睡，但决不死亡。 ——西方法谚 内容提要：对法律的形成和运作有着决定性影响的因素都可以称为法的渊源。因此，法的渊源本身是一个具有多重含义的概念。在实践中，我们尤其需要注意的是法的渊源的一个重要分类——正式渊源和非正式渊源。在我国，法的正式渊源表现为以宪法为核心，以制定法为主的形态；法的非正式渊源则包括政策、习惯、道德规范和正义观念、外国法、理论学说特别是法律学说等内容。另外，从不同的视角出发，我们还可以将世界各国的法律制度区分为不同的类型。 关键词：法的渊源 正式渊源 非正式渊源 法的分类 第一节 法的渊源概述 一、“法的渊源”的不同含义 法的渊源解决的是如何找“法”、以及如何在现实生 活中准确地认知、运用那些形态各异的“法”的问题。 在谈论广义的法的渊源时，是指那些对法律的形成和运作有着决定性影响的所有因素——政治经济状况、民族文化背景、立法者和国民关于法的基本共识、立法行为、法的实践等。因此才有了关于法的渊源的不同分类。 。 （一）法的历史渊源 法的历史渊源通常是指引起特定法律原则或规则产生的历史背景或者行为。如罗马法的历史渊源是十二铜表法，普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例。中国的成文法的历史渊源可以归为春秋战国时期的“刑书”和“法经” （二）法的理论渊源 法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。这些提出或论证了某种行为或法律原则的合理性，成为特定法律制度或法律原则的理论基础。自然法学说，实用主义法学等，民法上的缔约过失制度来源于耶林的学说。 （三）实质意义上的渊源和形式意义上的渊源 实质意义上的渊源，即法的真正来源，根源和发源，是指法所赖以产生的一定生产方式下的物质生活条件。 形式意义上的渊源， 是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法、判例法、习惯法、法理等。法理学上探讨的法律渊源指的就是形式意义上的渊源。 （五）形式意义上的渊源又分为： 正式渊源和非正式渊源 1、正式渊源是指那些具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件之依据的规范来源。如宪法、法律、行政法规、地方性法规等制定法，在英美法系也包括判例法。 2、非正式渊源是指那些不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。 这种分类主要来自于博登海默。他说，“所谓正式渊源，是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。所谓非正式渊源，指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。” 二、研究法的渊源的意义 （一）法的渊源是区分法与其他社会规范的一个重要标志 （二）法的渊源可以表现出不同立法机构的权限 （三）法的渊源可以表现出不同法律规范的效力等级 （四）研究法的渊源可以有助于立法者针对不同的社会关系选择 不同的法的形式 三、法的渊源的历史发展 （一）法的渊源在中国的历史发展 1、从习惯法到成文法 从秘密法到公开法 子产铸刑鼎，邓析制竹刑 李悝作《法经》 2、中国的制定法传统 制定法的形式：律、令、格、式、典、敕、科 判例法的形式：廷行事、比（或者决事比）、例 （二）法的渊源在西方国家的发展 1、从习惯法到成文法 2、古罗马时期的十二铜表法 3、英美法系的判例法和大陆法系的制定法 4、法的渊源种类众多：制定法（包括宪法、法律、行政法规、条约等），判例、习惯、学说、正义公平的理念等。