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54 工伤行政案件若干争议问题最新法律适用探析 文/杨维松 由于我国劳动保障立法呈现法律空白、严重滞后、时有冲突的特点，因此，劳动保障的法治化程度较低，受害职工、用人单位与劳动保障行政部门之间的纠纷呈高发的态势，且容易矛盾激化，群体性事件、恶性事件频繁发生。据统计，近年来法院一审劳动和社会保障类行政案件一直位居一审行政案件的前三位，且占人民法院行政案件的比重保持上升的态势。建筑业是工伤事故高发的行业，而在全部的劳动和社会保障类行政案件中，数量最多、法律适用问题最棘手的是工伤认定行政案件。目前法院审理劳动保障行政案件面临很大难度，由于法律条文本身的模糊性以及伤亡原因的复杂性，在是否能认定工伤的问题上经常存在重大分歧。且以工伤认定为代表的劳动和社会保障类行政案件直接涉及社会弱势群体的权益保护问题，因此需要法官在审判实践中遵循劳动法倾斜保护的法律意识；通过裁判规则的确立来引导并规范劳动行政关系，保障社会和谐、稳定、协调发展。 一、《工伤保险条例》关于工伤认定的有关规定 《工伤保险条例》第十四条规定的可以认定为工伤情形： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 另外，《工伤保险条例》第十五条还规定了视同工伤的三个情形： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 不能认定为工伤的情形《工伤保险条例》第十六条： （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； （二）醉酒导致伤亡的； （三）自残或者自杀的。 二、关于工伤保障的覆盖范围界定 从立法层面看，《工伤保险条例》确定工伤保险覆盖范围标准有两项：一是用人单位标准；二是劳动者标准。但从现实层面分析，用人单位标准和劳动者标准已突破立法的规定。 （一）童工是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者 不能因为用人单位的非法用工而让童工失去享受工伤待遇的权利。 我国相关法律规定童工是指未满16周岁，与用人单位或个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。我国劳动保障部2003年9月23日发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和劳动保障部等八部委发布的《关于贯彻落实〈禁止使用童工规定〉的通知》（劳社部发［2003］9号）作了有别于《工伤保险条例》的专门性规定，在工作期间伤残的人，不需要工伤认定，可直接申请伤残鉴定，并根据劳动能力伤残鉴定的等级，依据特殊赔偿标准获得赔偿。 （二）超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者 达到退休年龄是劳动关系终止的法定事由，一般情况下，超过退休年龄不可以被认定为工伤保障的合格劳动者。但审判实践中出现了退休人员被聘用的，构成特殊劳动关系，工作时受伤属工伤的审判案例。 （三）实习生实习期间因工受伤，是否可以被认定为工伤 如果名义上是实习生，但实际上其提供的劳动与其他在职人员没有本质区别，可以认定其为工伤。目前，世界上许多国家都将实习生纳入到工伤保障范畴，只有将其纳入，才能更好地缓解用人单位接受实习生的心理压力，从而鼓励用人单位给实习生提供更多的实习机会。 实习生实习期间，因工发生事故是否应认定为工伤，不应局限于实习生的身份，而应从实习生和用人单位的关系来判断，如果实习生提供的劳动与其他在职人员没有本质区别，已成为用人单位用工的组成部分，就应认定为工伤。我国原先的《企业职工工伤保险办法》明确赋予了实习生享受工伤保险待遇的权利，但后来出台的《工伤保险条例》取消了这一规定。有专家学者呼吁，在今后修改《工伤保险条例》时恢复这一制度。 （四）用人单位与受伤职工私下达成和解协议后，受伤职工又依法申请工伤认定是否受理 用人单位与受伤职工私下达成和解协议后，受伤职工又依法申请工伤认定的，劳动保障部门应当依法受理。 三、关于工伤保障义务主体的确认 （一）关于实习生因工受伤，实习单位是否应当承担工伤补偿责任的问题。实习生因实习原因受伤，原则上不应认定为工伤，但名义上是实习生，其从事的劳动已实际成为用人单位用工的组成部分的，可以由用人单位承担工伤补偿责任。 （二）关于建筑工程层层转包，工人在建筑工地上因工受伤，应当由谁承担工伤补偿责任的问题。如果最终承包工程的主体有用工资质，则由其承担责任。否则由具备用工资质的转包方承担责任