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最高额抵押合同的法律问题 ?????????????????????????????????? 北京市京悦律师事务所?? 常乐 ?[内容摘要]最高额抵押合同是一种特殊的抵押合同，为现今多数国家民法所承认。我国的《担保法》亦对最高额抵押合同作了规定。本文结合金融实务中的案例，浅析最高额抵押合同及相关法律问题。 [关键词]最高额抵押合同?? 合同效力?? 民事责任??? 最高额抵押合同的产生是经济发展的结果。由于交易往来的日益频繁，商业贸易中所产生的债权债务关系也随之增多。同一当事人之间在一段时间内连续发生同种债权债务关系的情形也可能出现。在此种情形下，若按照一般抵押的规定，当事人必须对于各个债权分别设定担保。这势必会给当事人带来重复繁杂的劳动，造成资源的浪费。而且，当事人之间的交易数额往往随市场行情对策变化出现增减，若按照一般抵押的规定，对这类不特定的债权，担保也无法设立。 最高额抵押合同的确立正好使这一问题得到了很好的解决。下文结合金融实务中的案例，浅析最高额抵押合同及相关法律问题。 ??? 一、案例简介 ??? A中外合资有限责任公司系1995年设立的中外合资企业（以下简称合资企业）。 B公司系合资企业的中方投资者（以下简称中方股东）。中方股东分别于1995、1996、1997年以自己的名义向C银行（以下简称银行）申请了三笔贷款，共计1200万元。当时，中方股东未向银行提供任何形式的担保。三笔贷款的期限届满后，中方股东未能按照贷款合同的约定向银行偿还借款本息。此期间，银行在诉讼时效期间内不断向中方股东发出催收通知。 1999年10月，中方股东委派的合资企业的董事长在未征得董事会和外方股东同意的情况下，以合资企业的名义与银行签订了《最高额抵押合同》，约定：1、合资企业以土地使用权（该土地上已有建筑物）在1500万元的范围内为中方股东的借款提供担保；2、担保范围为银行自1995年10月1日至1999年10月期间向中方股东发放的贷款本息。 2001年3月，银行将上述三笔不良贷款本息债权全部转让给了D资产管理公司（以下简称资产管理公司）。资产管理公司于2003年8月向中方股东和合资企业提起诉讼，要求判令中方股东偿还全部借款本息，并判令由资产管理公司对合资企业提供的抵押物行使抵押权。在该案庭审之前，原、被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。 ??? 二、最高额抵押合同的法律问题分析 ?? （一）最高额抵押合同的效力。 ??? 本案例中，合资企业的董事长擅自以合资企业的名义与银行签订了最高额抵押合同，该抵押合同因违反法律强制性规定而无效。法律依据：《公司法》 第一百四十九条规定，“【高管人员禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四条亦明确规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。 ?? （二）上述担保合同的法律性质。 ??? 案例中的抵押不符合最高额抵押的法律特征，属于一般抵押。根据《担保法》第五十九条的规定，最高额抵押“是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。最高额抵押与一般抵押一样，都是以一定地财产作为标的，在不转移占有的情况下承担对债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。但最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有自己的特性： ??? 第一，最高额抵押权是为将来发生的债权所作的担保。一般抵押中，必须是先有债权然后才能设定抵押权，即抵押权的设定是以债权的存在为前提的。而最高额抵押所担保的债权时发生在将来的，在最高额抵押权设立时，其所担保的债权不仅尚未发生而且其具体数额也无从确定。 ??? 第二，最高额抵押具有不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的：不仅债权的类型是特定的，而且债权的额数也是特定的。但最高额抵押所担保的将来发生的债权却是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型和债权数额均是不确定的，而且在担保设立之后，最高额抵押权所担保的债权是处于不断变化之中的。 ??? 第三，最高额抵押所担保的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，因设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高数额的限定。最高额抵押则不同，由于在抵押设定时所担保的债权不确定，抵押人的担保风险也就具有不可预测性。最高限额的设定实际上为抵押